Председательствующий Ханкевич Н.А. Дело № 22-986/2020 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ 

ПРИГОВОР

Именем Российской Федерации

(Мотивированный апелляционный приговор изготовлен 28 февраля 2020 года)

г. Екатеринбург 25 февраля 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе: 

председательствующего Стогний И.А.,

судей Жолудевой Е.В., Мироновой Ю.А., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Тришкиной А.В., 

с участием: 

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области ФИО1,

осужденного ФИО2, 

защитника - адвоката Азарёнка Н.В.,

представителей потерпевшего - ФИО3, Ларионова И.А., адвоката Стафилова М.Г.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО2, представителя потерпевшего ФИО3, апелляционному представлению заместителя прокурора Ленинского района г. Екатеринбурга Терентьева А.Е. на приговор Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 14 ноября 2019 года, которым 

ФИО2,

родившийся ( / / ),

ранее не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 500000 рублей. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года, с возложением ряда обязанностей. 

Заслушав доклад судьи Стогний И.А., выступления осужденного ФИО2, поддержавшего доводы апелляционной жалобы, адвоката Азарёнка Н.В., просившего приговор отменить, представителей потерпевшего ФИО3, поддержавшего доводы апелляционной жалобы, представителей потерпевшего - адвоката Стафилова М.Г., Ларионова И.А., просивших об изменении приговора, прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области ФИО1, поддержавшей доводы апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

приговором суда ФИО2 признан виновным в том, что, занимая должность генерального директора ООО «КМК-Групп», то есть с использованием служебного положения растратил вверенные ему денежные средства в сумме 3052000 рублей, то есть в особо крупном размере.

Как следует из приговора, деяние совершено ФИО2 в период с 12 мая 2014 года по 19 мая 2015 года в г. Екатеринбурге при следующих обстоятельствах.

Являясь с 26 октября 2009 года по 28 октября 2014 года генеральным директором и соучредителем с размером доли 50 % в уставном капитале ООО «КМК-Групп», расположенного в г. Верхняя Пышма Свердловской области, по ул. Петрова, 59Б, ФИО2 12 мая 2014 года заключил с ООО СК «Фреш Климат» договор подряда № 33/14 на установку системы вентиляции на объекте - автосалон ООО «КМК-Групп» по вышеуказанному адресу. Кроме того, в период с 12 мая 2014 года до 30 июня 2014 года ФИО2 заключил договор подряда № 44/14 на установку системы кондиционирования в помещении автосалона ООО «КМК-Групп». В дальнейшем ФИО2 подписал с ООО СК «Фреш Климат» дополнительное соглашение № 1 к договору № 33/14, спецификацию к нему и к договору подряда, дополнительное соглашение № 2 к договору № 33/14, согласно которым объект установки системы кондиционирования и вентиляции изменился, оборудование необходимо установить не в помещении автосалона, а в ресторане по адресу ..., арендуемом ООО «Труд», учредителем которого является бывшая супруга ФИО2 – З.., и в принадлежащем ФИО2 жилом помещении по адресу ... Оплата в размере 3052000 рублей по данным договорам была произведена со счета ООО «КМК-Групп» по платежным поручениям в период с 26 мая 2014 года по 19 мая 2015 года.

Действия ФИО2 квалифицированы судом по ч. 4 ст. 160 УК РФ как растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

В заседании судов первой и апелляционной инстанций ФИО2 вину в совершении преступления не признал, по обстоятельствам дела пояснил, что между ним и ООО «КМК-Групп» сложились гражданско-правовые отношения, вытекающие из договоров займа, заключенных между ним и Обществом. 

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный К.С.РБ. просит приговор отменить, его оправдать. В обоснование доводов указывает, что обвинение в совершении преступления. предусмотренного ч. 4 ст. 160 УК РФ, предъявлено с нарушениями уголовно-процессуального закона, поскольку постановление о возбуждении уголовного дела о совершении растраты в материалах дела отсутствует, предъявленное обвинение существенно отличалось от обвинения, изложенного в постановлении о возбуждении уголовного дела, он был лишен права обжаловать постановление о возбуждении дела и подготовиться к защите от обвинения в совершении преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ. С постановлением о переквалификации его действий он ознакомлен не был, указанное постановление считает противоречащим уголовно-процессуальному закону. Полагает, что уголовное преследование его по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, не прекращено, в связи с чем он являлся подозреваемым и по преступлению, предусмотренному ст. 159 УК РФ и по преступлению, предусмотренному ст. 160 УК РФ. Обращает внимание, что по договору займа он предоставил ООО «КМК-Групп» денежные средства, которые в несколько раз превышали сумму ущерба, в связи с чем в его действиях отсутствовал признак безвозмездности, а следовательно, и состав преступления, предусмотренного ст.160 УК РФ. Указывает, что соучредителю ФИО3 было известно о договорах и о перечислениях в адрес ООО СК «Фреш Климат», после назначения директор ФИО3 лично согласовывал платежные ведомости, то есть платежи не совершались против воли собственников, которыми являлись он и М.И.СБ. Считает, что сумма ущерба подлежит снижению на 600000 рублей, поскольку эти денежные средства были перечислены ООО СК «Фреш Климат» в период руководства ФИО3, в связи с чем не были вверены ему.

В апелляционной жалобе представитель потерпевшего ФИО3 просит приговор изменить, исключить назначение наказания с учетом смягчающего наказание обстоятельства - признание осужденным вины, исключить применение ст. 73 УК РФ, направить осужденного для отбывания наказания в места лишения свободы. Назначенное наказание считает чрезмерно мягким, не соответствующим тяжести преступления, личности осужденного, приговор - несправедливым. Указывает, что осужденный вину не признал, ущерб не возместил, вывод суда о возможности исправления осужденного без отбывания наказания в виде реального лишения свободы считает несостоятельным. Полагает, что суд не дал оценки тому факту, что в отношении ФИО2 возбуждены еще два уголовных дела. Обращает внимание, что ФИО2 в судебном заседании подтвердил заключение договоров подряда с ООО СК «Фреш Климат», однако оспаривал растрату вверенных денежных средств, в связи с чем считает, что суд безосновательно учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства признание осужденным вины. 

В апелляционном представлении заместитель прокурора Ленинского района г. Екатеринбурга Терентьев А.Е., не оспаривая квалификацию, вид и размер назначенного наказания, просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на наличие у КаплунаC.Р. умысла на присвоение денежных средств, поскольку данное утверждение противоречит ст. 252 УПК РФ. 

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного представитель потерпевшего Ларионов И.А. просит апелляционную жалобу осужденного ФИО2 оставить без удовлетворения, поскольку доводы жалобы являются несостоятельными, надуманными, не основанными на законе и фактических обстоятельствах дела. 

Проверив материалы уголовного дела, проанализировав доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, заслушав выступления участников процесса, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Согласно ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если: в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие; выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

На основании п. 2 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять, среди прочего, решение об отмене обвинительного приговора и о вынесении оправдательного приговора.

В силу ст. 389.23 УПК РФ в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

В обоснование выводов о виновности ФИО2 в инкриминируемом преступлении суд привел показания представителя потерпевшего ФИО3 и свидетелей А., Г., о том, что ФИО2, заключая договоры с ООО СК «Фреш Климат», в известность соучредителя не ставил, действовал в корыстных и личных интересах, о заключенном договоре и дополнительных соглашениях стало известно лишь после предъявления претензий ООО СК «Фреш Климат» о задолженности по оплате выполненных работ по установке оборудования. 

Судом также приведены письменные доказательства, в том числе: договор подряда 33/14 от 12 мая 2014 года, заключенный ООО «КМК-Групп» в лице генерального директора ФИО2 с ООО СК «Фреш Климат» по установке систем вентиляции на объекте – автосалон по адресу: 

<

...> (т. 1 л.д.56-58), дополнительное соглашение к договору № 2 от 15.05.2014г. об изменении адреса установки вентиляционного оборудования в ресторан на 2 этаже по адресу: ... (т. 1 л.д. 59-63); акт о приемке выполненных работ, подписанный ФИО2, Е. от лица ООО «КМК-Групп» и справка о стоимости работ (т.1 л.д. 75-82); справка об ущербе, согласно которой ООО «КМК-Групп» причинен ущерб в размере 3 052 000 рублей (т. 1 л.д. 127), платежные поручения ООО «КМК-Групп» о перечислении на счет ООО СК «Фреш Климат» денежных средств (т.1 л.д. 64-72); претензия ООО СК «Фреш Климат» с требованием погасить задолженность по договору № 33/14 в сумме 498833 рублей 20 копеек, а также выплатить неустойку в сумме 65976 рублей (т.1 л.д. 129, 144) и ответ ООО «КМК-Групп» о необходимости изучения проектной документации с целью установления наличия вентиляционного оборудования у Общества (т. 1 л.д. 130); решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 сентября 2017 года, которым расторгнут договор подряда № 33/14 от 12 мая 2014 года, заключенный между ООО «КМК-Групп» и ООО СК «Фреш Климат», взыскана с ООО «КМК-Групп» задолженность в сумме 498833 рублей, неустойка и расходы на оплату третейского сбора (т. 2 л.д. 3-12); определение Арбитражного суда Свердловской области от 12 декабря 2018 года, которым требования кредитора ООО «КМК-Групп» в размере 3298833 рубля по договору с ООО СК «Фреш Климат» включены в реестр требований Каплуна в составе третьей очереди (т. 2 л.д. 153-160, т. 8 л.д. 33-45).

Исследовав указанную совокупность доказательств, суд первой инстанции пришёл к выводу о виновности ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 160 УК РФ. 

Судебная коллегия считает данный вывод суда неверным, а постановленный приговор не соответствующим требованиям ст. 297 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым он должен быть законным, обоснованным и справедливым. 

Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона. Данные требования закона судом первой инстанции не выполнены, в связи с чем приговор подлежит отмене основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ.

Проанализировав исследованные судом первой инстанции доказательства, заслушав в судебном заседании апелляционной инстанции показания осужденного ФИО2, представителя потерпевшего ФИО3, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела и представленные дополнительно, судебная коллегия приходит к выводу о недоказанности наличия в действиях ФИО2 состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 160 УК РФ, которое с учетом установленных фактических обстоятельств относится к категории преступлений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Судебная коллегия полагает, что достаточных доказательств совершения К.С.РВ. как генеральным директором умышленных противоправных действий с имуществом ООО «КМК-Групп», направленных на его хищение, не представлено.

Судом установлено, что ФИО2, являясь генеральным директором ООО «КМК-Групп» и учредителем Общества в размере 50 % доли в уставном капитале, наделенный Уставом полномочиями на совершение сделок, заключил договоры подряда с ООО СК«Фреш Климат» на выполнение работ по устройству систем вентиляции и кондиционирования на объекте - автосалон по продаже автомобилей, расположенном по адресу 

<

...> и их стоимость составила 3298 833 рублей 20 копеек. Дополнительным соглашением № 2 от 30 июня 2014 года стороны изменили объект с автосалона на помещение ресторана, расположенного в ... Факт выполнения работ, их объем и стоимость подтверждена актами выполненных работ, актами сверки, не оспаривается сторонами. Оплата по договору в размере 2800 000 рублей была произведена ООО «КМК-Групп», оставшаяся по договору сумма в размере 498833 рублей 20 копеек взыскана с ООО «КМК-Групп» на основании исполнительного листа, выданного по определению Арбитражного суда Свердловской области от 12 апреля 2018 года о принудительном исполнении решения Третейского суда при АНО «Третейский суд города Екатеринбурга» от 26 сентября 2017 года.

Действительно, вентиляционное оборудование и кондиционирование установлено не в помещении автосалона, расположенного по адресу 

<

...>, а в помещении ресторана по адресу ... Однако данное оборудование поставлено на баланс и включено в состав основных средств ООО «КМК-Групп». Таким образом, ООО «КМК-Групп» является собственником указанного оборудования независимо от места его нахождения. Постановка оборудования на баланс Общества не оспаривается представителями потерпевшего, подтверждена документами о составе основных средств ООО «КМК-Групп», отчетом об определении рыночной стоимости доли ФИО2, показаниями свидетеля В., подтвердившей, что в 2014 году вентиляционное оборудование было поставлено на баланс предприятия ею лично на основании первичных бухгалтерских документов – счетов-фактуры, актов КС. 

Таким образом, объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ, предполагающая безвозмездность хищения, в настоящем деле отсутствует. 

Суд, отдавая предпочтение показаниям свидетелей Г., А., пояснившим, что ФИО2 с учредителями не согласовывал заключение договора с ООО СК «Фреш Климат», экономическую выгоду договора не объяснил, причинив ущерб предприятию, в то же время не учел, что в момент заключения договора с ООО СК «Фреш Климат» и последующей его оплаты учредителями ООО «КМК-Групп» являлись только ФИО2 и ФИО3 в равных долях, ФИО2 был наделен полномочиями на заключение данного договора Уставом Общества, в котором, кроме того, был предусмотрен и порядок распределения прибыли, которая между ФИО2 и ФИО3 распределялась систематически. Следует отметить и то обстоятельство, что в судебном заседании в качестве свидетеля была допрошена А., которая в состав участников Общества не входит, однако в приговоре суд указал, что она является учредителем ООО «КМК-Групп», хотя в состав учредителей Общества включена ее мать Б.. В состав участников Б. была включена только с 08 июля 2015 года в размере 10 % доли в уставном капитале, поэтому ее уведомления о совершении сделок в 2014 году не требовалось. 

Помимо того, что система вентиляции и кондиционирования была поставлена на баланс ООО «КМК-Групп», обращает на себя внимание и то обстоятельство, что два платежных поручения от 19 ноября 2014 года и 19 мая 2015 года об оплате договора с ООО СК «Фреш Климат» были произведены в период, когда директором Общества был избран ФИО3, пояснивший в судебном заседании, что контролировал все платежи, производимые Обществом. Довод представителей потерпевших о том, что платежи произведены бухгалтером Д. самостоятельно, без ведома ФИО3, опровергаются показаниями свидетелей В., Е., Ж., Д., пояснивших об осведомленности ФИО3 обо всех платежах Общества. В судебном заседании суда 1 инстанции свидетели данное обстоятельство подтвердили, однако судом эти показания не учтены и не приведены в приговоре, несмотря на то, что изложенные свидетелями обстоятельства имеют значение для правильного разрешения дела.

Так, свидетель Ж. подтвердила, что она в 2014-2017 годах являлась бухгалтером, заместителем главного бухгалтера, кассиром в ООО «КМК-Групп» и ей известно, что платежные поручения по договору с ООО СК «Фреш Климат» были включены в реестры платежей, подписанные ФИО3, который был осведомлен обо всех производимых платежах, без его подписи ни один платеж не совершался. Более того, свидетель подтвердила, что ей известно о договоренности, достигнутой между ФИО2 и ФИО3 об осуществлении платежей по договору с ООО СК «Фреш Климат» (т. 10, л.д. 84-88). Свидетели Д. и Е. также подтвердили, что обо всех производимых платежах ФИО3 было известно, реестры платежей составлялись ежедневно. Более того, свидетель Е. дополнительно сообщил, что реестры платежей направлялись собственникам предприятия по электронной почте, без одобрения генерального директора платежи не производились.

Показания Д. вопреки утверждениям представителя потерпевшего не свидетельствуют о ее заинтересованности в исходе дела, поскольку они согласуются с показаниями иных свидетелей – Е., Ж., В., соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела. 

Суду следовало тщательно оценить показания всех допрошенных лиц путем сопоставления между собой и с иными доказательствами, которые позволяют установить или опровергнуть юридически значимые для дела обстоятельства, которыми являются противоправность и безвозмездность изъятия денежных средств.

Все прочие приведенные в приговоре доказательства являются косвенными и в своей совокупности не подтверждают вину ФИО2 в совершении преступления либо не соответствуют требованиям относимости. Так, в ином порядке подлежат проверке вопросы существования многочисленных договоров займа, заключенных Обществом с ФИО2, с ФИО3, возмещения директором каких-либо убытков, не обусловленных коммерческим риском, причиненных Обществу, что прямо предусмотрено п. 10.5 Устава. 

Наличие многочисленных арбитражных споров между участниками Общества свидетельствует не о виновности ФИО2 в совершении преступления, а о наличии корпоративного конфликта участников, что не оспаривается сторонами. По этим же причинам определение Арбитражного суда Свердловской области от 12 декабря 2018 года о включении требований ООО «КМК-Групп» в размере 3298833 рублей 20 копеек в реестр требований кредиторов ФИО2 не имеет преюдициального значения и не может являться доказательством виновности ФИО2

В соответствии со ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого, а обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

Кроме того, по настоящему делу нарушен порядок возбуждения, предусмотренный ч. 3 ст. 20 УПК РФ, в соответствии с которой уголовное дело о преступлении, предусмотренном ст. 160 УК РФ, если оно совершено в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности, может быть возбуждено не иначе как по заявлению потерпевшего.

По смыслу уголовно-процессуального закона в случаях, предусмотренных в ч. 3 ст. 20 УПК РФ, когда потерпевшим является коммерческая организация, уголовные дела о преступлениях, предусмотренных, в том числе ст. 160 УК РФ, возбуждаются по заявлению лица, являющегося в соответствии с Уставом организации ее единоличным руководителем (лицом, выполняющим функции единоличного исполнительного органа) или руководителем коллегиального исполнительного органа (например, председатель правления акционерного общества), либо лица, уполномоченного руководителем коммерческой организации представлять ее интересы в уголовном судопроизводстве в соответствии с ч. 9 ст. 42 УПК РФ. Если в совершении указанного преступления подозревается руководитель коммерческой организации, уголовное дело может быть возбуждено по заявлению органа управления организации, в компетенцию которого в соответствии с Уставом входит избрание, назначение руководителя и (или) прекращение его полномочий (например, совета директоров), либо лица, уполномоченного этим органом обратиться с таким заявлением.

Как следует из копий протоколов общего собрания участников ООО «КМК-Групп» от 15 августа 2013 года ФИО2 и ФИО3 являлись соучредителями Общества в равных долях до 08 июля 2015 года, после чего в состав учредителей была включена Б. с долей в размере 10 %, доля ФИО3 составила 40%, Каплуна 50%.

Решением общего собрания участников ООО «КМК-Групп» от 26 октября 2009 года ФИО2 был избран генеральным директором Общества на срок 5 лет. Осуществлял ФИО2 свои полномочия до 28 октября 2014 года, после чего решением общего собрания участников ООО «КМК-Групп» от 28 октября 2014 года в Устав общества были внесены изменения в части срока полномочий генерального директора, которые были ограничены 1 годом и директором на этот срок был избран ФИО3 В период с 28 октября 2014 года до настоящего времени решения об избрании директора Общества не принимались. 

Поскольку согласно Уставу высшим органом управления Общества является общее собрание участников, к компетенции которого относятся все решения, связанные с основными направлениями деятельности общества, в том числе избрание генерального директора, прекращение его полномочий, следовательно, для обращения в правоохранительные органы требовалось заявление органа управления либо лица, уполномоченного этим органом обратиться с таким заявлением. Заявление ФИО3, не наделенного отдельным решением общего собрания правом обращения с заявлением о возбуждении уголовного дела в отношении ФИО2 (т. 1 л.д. 24), нельзя расценивать как поданное надлежащим лицом. 

При таких обстоятельствах обвинительный приговор в отношении ФИО2 подлежит отмене, а ФИО2 - оправданию по предъявленному обвинению по ч. 4 ст. 160 УК РФ в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

На основании п. 1 ч. 2 ст. 133 УПК РФ за ФИО2 следует признать право на реабилитацию.

Вещественные доказательства по делу: диски, копии договоров, дополнительные соглашения, приложения к ним, акты, справки о стоимости работ, договор подряда следует хранить при деле.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.13, п.2 ч.1 ст.389.20, ст.389.23, ст.389.28 УПК РФ, судебная коллегия

приговорила:

приговор Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 14 ноября 2019 года в отношении ФИО2 отменить.

ФИО2 по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 160 УК РФ оправдать ввиду отсутствия в деянии состава преступления по основаниям п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ.

Признать за ФИО2 право на реабилитацию, разъяснив, что он имеет право на возмещение имущественного вреда, устранение последствий морального вреда и восстановления в иных правах. Вред, причиненный оправданному в результате уголовного преследования, возмещается государством в полном объеме независимо от вины органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора и суда.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде ФИО2 отменить.

Вещественные доказательства по делу: диски, копии договоров, дополнительные соглашения, приложения к ним, акты, справки о стоимости работ, договор подряда - хранить при деле.

Апелляционный приговор вступает в силу со дня его провозглашения и может быть обжалован в порядке, предусмотренном главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий 

Судьи: