Дело № 12-94/17

РЕШЕНИЕ

по делу об административном правонарушении

20 июля 2017 года г. Томск

Судья Ленинского районного суда г. Томска Макаренко Н.О., с участием представителей юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, общества с ограниченной ответственностью «НиКа» - ФИО6, Дорошенко О.В., ФИО7, рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Томске жалобу представителя общества с ограниченной ответственностью «НиКа» Дорошенко О.В. на постановление мирового судьи судебного участка № 5 Ленинского судебного района г. Томска от 20.03.2017 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении общества с ограниченной ответственностью «НиКа» 

установил:

09.01.2017 мировому судье судебного участка № 5 Ленинского судебного района г. Томска поступил для рассмотрения протокол ЖУАП № 12775 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), составленный 26.12.2016 ФИО1 в отношении общества с ограниченной ответственностью «НиКа» (далее – ООО «НиКа). В протоколе указано, что 08 декабря 2016 года около 20-50 часов в помещении, расположенном по адресу: 

<

...> ООО «НиКа» осуществило незаконную деятельность по организации и проведению азартных игр посредством использования оборудования по розыгрышу денежных средств под видом осуществления сделок купли-продажи векселей «Торговая вексельная система» с использованием игрового оборудования вне игровой зоны с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Постановлением мирового судьи судебного участка № 5 Ленинского судебного района г. Томска от 20.03.2017 ООО «НиКа» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 700 000 руб.

Не согласившись с постановлением мирового судьи, защитник Дорошенко О.В. 31.03.2017 подал жалобу на указанное судебное постановление, в которой просит постановление мирового судьи судебного участка № 5 Ленинского судебного района г. Томска от 20.03.2017 в отношении ООО «НиКа» отменить, производство по делу об административном правонарушении прекратить в связи с недоказанностью обстоятельств, на основании которого вынесено указанное постановление.

Выражая несогласие с постановлением мирового судьи, указывает, что деятельность ООО «НиКа» не связана с организацией и проведением азартных игр, а представляет собой посредническую деятельность по обеспечению заключения сделок с простыми векселями на вторичном внебиржевом рынке, а изъятое оборудование не является игровым. В материалах дела отсутствуют прямые и объективные доказательства, подтверждающие отнесение изъятого оборудования к игровому, а соответственно деятельности ООО «НиКа» к деятельности по проведению и организации азартных игр. Судьей искажены показания свидетелей в данной части, отказано в назначении судебной компьютерно-технической экспертизы для установления обстоятельств того, является ли оборудование игровым. Кроме того, в протоколе об административном правонарушении, принятым судьей в качестве доказательства, отсутствуют данные о том, на каком именно оборудовании осуществлялась игровая деятельность, в чем выразилась организация и проведение азартных игр, в чем содержание проводимой азартной игры, то есть фактически не изложено событие административного правонарушении. Помимо этого, протокол об административном правонарушении не содержит сведений об установлении и исследовании игрового оборудования, а также сведений о возможности использования информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» при осуществлении игровой деятельности, что является обязательным признаком объективном стороны указанного правонарушения. Судьей не дана правовая оценка и не приняты во внимание выводы, изложенные в экспертном заключении, согласно которым в представленном на экспертизу оборудовании устройство либо программное обеспечение, случайным образом определяющее выигрыш, отсутствует, в связи с чем данное оборудование не является игровым. Кроме того, согласно сертификационной документации данное оборудование является торговым, предназначенным для реализации векселей.

Представитель юридического лица, в отношении которого ведется дело об административном правонарушение, Дорошенко О.В., действующий на основании доверенности 04/17 от 02.05.2017 сроком полномочий на 1 год, в судебном заседании доводы жалобы поддержал по изложенным в ней основаниям, просил постановление по делу об административном правонарушении от 20.03.2017 в отношении ООО «НиКа» о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ отменить, производство по делу прекратить. 

Представитель юридического лица, в отношении которого ведется дело об административном правонарушение, ФИО6, действующая на основании доверенности № 04/17 от 02.05.2017 сроком полномочий на 1 год, в судебном заседании доводы жалобы по изложенным в ней основаниям, а также позицию второго представителя поддержала, просила постановление по делу об административном правонарушении от 20.03.2017 в отношении ООО «НиКа» о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ отменить, производство по делу прекратить. 

Представитель юридического лица, в отношении которого ведется дело об административном правонарушение, ФИО7, действующий на основании доверенности № 04/05 от 30.06.2017 сроком полномочий до 31.12.2018, в судебном заседании доводы жалобы по изложенным в ней основаниям, а также позицию представителей поддержал, просил постановление по делу об административном правонарушении от 20.03.2017 в отношении ООО «НиКа» о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ отменить, производство по делу прекратить. 

Выслушав представителей юридического лица, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении, Дорошенко О.В., ФИО7 и ФИО6, исследовав письменные материалы дела и материалы административного дела, суд приходит к следующему.

Статьей 19 Конституции РФ установлено, что все равны перед законом и судом, каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, а также равных возможностей для их реализации.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

Задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений (статья 24.1 КоАП РФ).

В силу положений статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, виновность лица в совершении административного правонарушения, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность, характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением, обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с п. 8 ч. 2, ч. 3 ст. 30.6 КоАП РФ при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении проверяются на основании имеющихся в деле и дополнительно представленных материалов законность и обоснованность вынесенного постановления. Судья, не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме.

Согласно ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ незаконные организация и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, либо без полученного в установленном порядке разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне влекут наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от семисот тысяч до одного миллиона рублей с конфискацией игрового оборудования.

Из протокола об административном правонарушении следует, что 08.12.2016 около 20 час. 50 мин. в помещении по адресу: 

<

...>, ООО «НиКа осуществило незаконные организацию и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», т.е. совершил правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ.

К протоколу об административном правонарушении приложен протокол осмотра места происшествия, содержащий опись изъятого оборудования, объяснения ФИО2, ФИО3, работников ООО «НиКа» ФИО4, ФИО5

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется ФЗ от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» (в ред. от 28.03.2017).

Согласно ст. 4 ФЗ от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Из представленных документов следует, что между ООО «Дельта» (Принципал) и ООО «НиКа» (Агент) заключен агентский договор № АГ-240316 от 24.03.2016, по условиям которого Агент обязуется за вознаграждение по поручению от имени и за счет Принципала совершать юридические и иные действия, направленные на заключение договоров (купли-продажи, цессии и иных, связанных с обращением векселей на вторичном рынке) на территории Российской Федерации.

На основании договора № 15/02/62 от 17.02.2015 о предоставлении неисключительного права пользования программным обеспечением Партнерство с ограниченной ответственностью «АКАДЕМИ КОРПОРЕЭЙТ СОЛЮШНС» предоставило ООО «НиКа» неисключительное право использования программного обеспечения «ТОРГОВАЯ ВЕКСЕЛЬНАЯ СИСТЕМА ZENITH. Клиентское приложение». 

Уставом ООО «НиКа», утвержденным 26.01.2015, предусмотрено осуществление любой деятельности, не запрещенной федеральными законами, в том числе, как следует из выписки из ЕГРЮЛ от 13.02.2015, осуществление деятельности по обеспечению эффективности функционирования финансовых рынков. В данном случае также на основании вышеуказанного агентского договора.

Указанная деятельность осуществляется ООО «НиКа» с использованием торгового оборудования, имеющего соответствующую сертификацию. Аппаратно-программный комплекс и Программное обеспечение «Торговая вексельная система ZENITH» прошли сертификацию и имеют следующие действующие сертификаты: сертификат соответствия № RU.01.2027 от 15.08.2013 «Торговая вексельная система ZENITH. Клиентское приложение»; сертификат соответствия № RU.01.2030 от 13.08.2015 «Торговая вексельная система ZENITH. Торговый робот»; сертификат соответствия № RU.01.2031 от 20.06.2014 «Торговая вексельная система ZENITH. Цессионарий»; сертификат соответствия № RU.01.2030 от 20.06.2014 «Торговая вексельная система ZENITH. Торговый робот»; сертификат соответствия № RU.01.2027 от 20.06.2014 «Торговая вексельная система ZENITH. Клиентское приложение»

Кроме того, программное обеспечение зарегистрировано в Федеральной службе по интеллектуальной собственности (№№ свидетельств 2014619558, 2014619559, 2014619720, 2014618040).

Согласно заключению судебной компьютерно-технической экспертизы № С080/2017 от 06.07.2017, проведенной ООО «Судебная экспертиза» следует, что в результате проведенного экспертного исследования установлено, что представленное оборудование на складе временного хранения представляет собой стандартный набор компонентов для сборки персонального компьютера. Количество и функциональное предназначение компонентов позволяет собрать оборудование в различных комбинациях и в соответствии с необходимыми требованиями. Оборудование хранится в разобранном состоянии, возможность взаимной идентификации компонентов отсутствует, иными словами, проверка оборудования возможна только при условии первоначального состояния. Функциональное предназначение оборудования возможно установить при условии целостного объекта исследования и установленного программного обеспечения, так как именно установленное программное обеспечение является определяющим конечные свойства объекта. Исследование оборудования на предмет целостности программного обеспечения возможно при условии работоспособного оборудования, собранного в первоначальное состояние, равно как и исследование на предмет преднамеренного или не преднамеренного изменения программного обеспечения. По этой же причине проверка контрольных сумм программного обеспечения не представляется возможной. В том количестве компонентов, имеющемся на складе временного хранения возможна сборка персональных электронно-вычислительных машин различной конфигурации, способных выполнять различные функции, в том числе при установленных устройствах автоматического приема денежных купюр, считывателях магнитных карт возможно создание автоматических/полуавтоматических игровых автоматов, информационных киосков, платежных терминалов, музыкальных автоматов и прочего подобного оборудования при условии установленного специализированного программного обеспечения. Возможность подключения оборудования к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» расширяет возможности оборудования, в том числе создание сетевых игровых устройств. Изъятое оборудование представляет собой стандартный набор компонентов для сборки персонального компьютера. Специфическое оборудование позволяет расширить функциональные возможности и выполнять операции с пластиковыми картами и денежными средствами в режиме приема. Подключение к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» возможно. По причине разрозненности оборудования, отсутствию установленных накопителей (долговременно памяти) установить предназначение программного обеспечения не представляется возможным. Использование данного оборудования в качестве игрового возможно при условии соответствующей сборки оборудования в единое целое и установленному игровому программному обеспечению.

В связи с изложенным, судья приходит к выводу, что достоверных и допустимых доказательств, подтверждающих, что 08.12.2016 по вышеуказанному адресу ООО «НиКа» были организованы и проведены азартные игры, в материалах дела не имеется. 

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля ФИО1 пояснил, что установил, что оборудование, расположенное в торговом зале по ул. 79 Гвардейской дивизии, 9Г в г. Томске, в котором осуществляет свою деятельность ООО «НиКа» является игровым, поскольку посетитель ФИО2, находящийся на момент обнаружения правонарушения в торговом зале, использовал его в качестве такового. Вместе с тем, свидетель ФИО1 пояснил, что не является специалистом в области компьютерной и иной техники. Когда сотрудники полиции, в том числе и свидетель, вошли в торговый зал, то свидетель ФИО1 увидел на мониторе стандартную игру для классического автомата, при этом свидетель ФИО2 нажимал какие-то кнопки на клавиатуре. Контрольная игра не проводилась, при осмотре и изъятии оборудования специалист не присутствовал, в связи с чем вывод о том, что оборудование является игровым, свидетель ФИО1 на основании показаний свидетеля ФИО2, а также на собственном визуальном восприятии того, что было изображено на компьютере.

Вместе с тем, оценивая показания допрошенного свидетеля, суд приходит к выводу, что субъективное восприятие свидетелем по внешним признакам работы программы распространения (реализации) векселей как азартной игры, само по себе не свидетельствует о наличии в действиях ООО «НиКа» состава правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ. По указанным причинам и не могут быть приняты во внимание пояснения свидетеля ФИО2, данных в момент составления протокола об административном правонарушении.

Указанные обстоятельства, исследованные в совокупности, свидетельствуют о том, что ООО «НиКа» организовывало посредническую деятельность по заключению сделок с простыми векселями на вторичном внебиржевом рынке, которая не подпадает под правовое регулирование ФЗ от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ».

Учитывая, что организация сделок с векселями не является организацией и проведением азартных игр, цена продажи векселей не является случайной, определяется сторонами по соглашению, отсутствуют доказательства того, что оборудование является игровым, суд приходит к выводам, что факт организации и проведения азартных игр не нашел своего подтверждения в ходе рассмотрения дела, событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ, не доказано.

При рассмотрении дела об административном правонарушении мировым судьей не дана оценка сертификатам соответствия на Аппаратно-программный комплекс и Программное обеспечение «Торговая вексельная система ZENITH», согласно которым используемое ООО «НиКа» ПО и АПК ТВС «ZENITH» соответствуют требованиям «Единообразного закона о переводном и простом векселе», установленный Женевской вексельной Конвенцией от 07.06.1930, Постановления ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 № 104/1341 «О введении в действие Положения о переводном и простом векселе», Федерального закона от 11.03.1997 № 48-ФЗ «О простом и переводном векселе» и предназначены исключительно для осуществления торговых сделок с векселями и иных сделок, результатом которых будет являться возмездное отчуждение прав на приобретенные векселя. Не дано также надлежащей правовой оценки заключению кафедры государственного и муниципального права Омского государственного университета им. Ф.М. Достоевского, в котором указано, что формирование цены на сделки, совершаемые в Торговой вексельной системе, может происходить посредством автоматической механической торговой системы, а дополнительная визуализация существенных условий сделок (в том числе предполагаемой цены) на мониторе компьютерного оборудования может происходить в виде различных анимационных изображений, при условии, что упомянутые условия сделок также отображаются на мониторе в виде текста и цифр.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ характеризуется нарушением требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр. Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории РФ определяются ФЗ от 29.12.2006 № 244-ФЗ, согласно нормативным положениям которого, организатор азартной игры – юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

Материалы административного дела не содержат данных, позволяющих сделать вывод о том, что со стороны ООО «НиКа» имело место оказание услуг по заключению основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между участниками азартной игры.

Признаков, отвечающих понятию деятельности по организации азартных игр, не усматривается.

Согласно ст. ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Однако, каких-либо объективных и достоверных доказательств, подтверждающих вину ООО «НиКа», в материалах дела не содержится.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица. Сомнения признаются неустранимыми, когда собранные по делу доказательства не позволяют сделать однозначный вывод о виновности лица в правонарушении, за которое оно привлекается к ответственности, а законные средства сбора доказательств исчерпаны.

В соответствии с ч. 3 ст. 1.5 КоАП РФ бремя доказывания возлагается на субъекты - государственные органы, наделенные соответствующими властными полномочиями, а лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Следовательно, это лицо нельзя понуждать давать объяснения, представлять доказательства, а отказ от участия в доказывании не может влечь для лица, привлекаемого к ответственности, негативных последствий, поскольку в силу ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя самого.

В силу ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится одно из следующих решений: 1) об оставлении постановления без изменения, а жалобы без удовлетворения; 2) об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление; 3) об отмене постановления и о прекращении производства по делу при наличии хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьями 2.9, 24.5 настоящего Кодекса, а также при недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление; 4) об отмене постановления и о возвращении дела на новое рассмотрение судье, в орган, должностному лицу, правомочным рассмотреть дело, в случаях существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных настоящим Кодексом, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, а также в связи с необходимостью применения закона об административном правонарушении, влекущем назначение более строгого административного наказания, если потерпевшим по делу подана жалоба на мягкость примененного административного наказания; 5) об отмене постановления и о направлении дела на рассмотрение по подведомственности, если при рассмотрении жалобы установлено, что постановление было вынесено неправомочными судьей, органом, должностным лицом.

При указанных обстоятельствах, производство по делу об административном правонарушении в отношении ООО «НиКа» подлежит прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ в связи с отсутствием в его действиях состава административного правонарушения.

Таким образом, постановление мирового судьи судебного участка № 5 Ленинского судебного района г. Томска от 20.03.2017 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении общества с ограниченной ответственностью «НиКа» ), подлежит отмене, а производство по данному делу об административном правонарушении в силу положений пункта 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ подлежит прекращению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 30.7 КоАП РФ, судья

решил:

жалобу представителя общества с ограниченной ответственностью «НиКа» Дорошенко О.В. удовлетворить. 

Постановление мирового судьи судебного участка № 5 Ленинского судебного района г. Томска от 20.03.2017 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении общества с ограниченной ответственностью «НиКа» отменить, производство по делу прекратить в связи с отсутствием состава административного правонарушения. 

Судья Н.О. Макаренко