Дело № 22-870/2021 судья Филатова А.В. 

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Тверь 27 апреля 2021 года

Тверской областной суд 

в составе председательствующего судьи Каминской Т.А.,

при секретаре Скородумовой Ю.В.,

с участием прокурора Масленникова Е.В.,

осужденного ФИО2 посредством видеоконференц-связи,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного ФИО2 на приговор Торжокского межрайонного суда Тверской области от 05 февраля 2021 года, которым 

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес>, 

<

данные изъяты>, судимый:

1) 26 марта 2007 года приговором Торжокского городского суда Тверской области (с учетом постановления Калининского районного суда Тверской области от 25 апреля 2019 года) по ч. 4 ст. 166, ч. 1 ст. 161, п. «а» ч. 3 ст. 158, ч.ч. 3, 5 ст. 69 УК РФ к 7 годам 8 месяцам лишения свободы, освобожден 11 февраля 2014 года по отбытии срока наказания;

2) 19 августа 2016 года приговором Заволжского районного суда г. Твери по п. «з» ч. 2 ст. 111 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы, освобожден 06 сентября 2019 года по отбытии срока наказания,

о с у ж д е н 

по ч. 1 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено ФИО2 в срок лишения свободы время содержания его под стражей по настоящему делу с 12 августа 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу ФИО2 оставлена без изменения.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующего, выступление осужденного ФИО2, поддержавшего доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, мнение прокурора Масленникова Е.В., полагавшего приговор подлежащим оставлению без изменения, суд апелляционной инстанции

у с т а н о в и л:

ФИО2 признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества.

Преступление совершено 15 февраля 2020 года в г. Торжке Тверской области при установленных судом и приведенных в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельствах.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО2 выражает несогласие с приговором как незаконным, необоснованным и несправедливым. В обоснование своих доводов указывает, что доказательств, однозначно свидетельствующих о совершении им преступления, не представлено, однако суд, применив аналогию, постановил в отношении него обвинительный приговор, приняв сторону обвинения. Протоколы судебного заседания не соответствуют его аудиозаписи, искажают суть процесса. Обращает внимание на показания потерпевшего, который пояснил в судебном заседании, что мобильный телефон либо забыл на лавке в месте отдыха, либо уронил его на землю, подтвердив, что утратил его. При этом суд не указал, что потерпевший находился в состоянии алкогольного опьянения. Исходя из показаний потерпевшего в судебном заседании о том, что тот предполагал, что телефон может кто-то найти, автор жалобы делает вывод о провокации преступления. В объяснении потерпевший также пояснял, что потерял мобильный телефон, а конкретное место стал указывать только после получения от него сотрудниками полиции явки с повинной. Ссылается на то, что он нашел утерянный мобильный телефон и суд ошибочно усмотрел наличие в его действиях состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ. Отмечает, что о пропуске на работу, находившемся вместе с потерянным мобильным телефоном, потерпевший заявил только в судебном заседании в результате наводящих вопросов государственного обвинителя и суда. Ходатайство адвоката о недопустимости данного доказательства было судом проигнорировано. Имеющийся в деле рапорт о его задержании по подозрению в совершении преступления составлен до возбуждения уголовного дела, в отсутствии сведений о его причастности к преступлению, поэтому его задержание незаконно как и последующие действия в отношении него. Указывает, что объяснение и явка с повинной написаны сотрудником полиции, он их подписал, не читая, поскольку плохо себя чувствовал, у него был похмельный синдром, поэтому считает, что данные доказательства были получены незаконно. С учетом наличия явки с повинной, а также пояснений следователя, что в случае, если он будет все отрицать, ему назначат реальное лишение свободы, он дал показания следователю. Ссылается на то, что не получал копию постановления от 07 августа 2020 года об избрании в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу, вследствие чего был лишен возможности его обжалования. Считает, что при назначении наказания судом формально учтено наличие у него тяжелых хронических заболеваний. Представленная участковым уполномоченным характеристика, исследованная судом, не соответствует действительности, поскольку по месту регистрации он не проживает около пяти лет, в деле имеется справка о его трудоустройстве. Указывает, что он неоднократно проходил лечение в психиатрических диспансере и отделениях больниц 

<

адрес> и 

<

адрес>, ему проводилась психиатрическая экспертиза, однако в материалах дела имеется справка, что он не состоит на учете у психиатра, которая не соответствует действительности. Считает, что, признав наличие в его действиях рецидива преступлений, суд неоднократно ухудшил его положение, тогда как наказание по предыдущим приговорам он отбыл полностью. Обращает внимание, что его содержание в условиях следственного изолятора значительно ухудшает его положение даже по сравнению с режимом исправительной колонии строгого режима, за время содержания под стражей он переболел пневмонией, плевритом и коронавирусной инфекцией. Нахождение в каждом судебном заседании за решеткой создавало для него дискомфорт, ухудшало психическое состояние и подсознательно настраивало участников судебного разбирательства против него. Просит отменить приговор и оправдать его по предъявленному обвинению ввиду отсутствия состава преступления с признанием права на реабилитацию. 

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного ФИО2 государственный обвинитель Митин А.В. полагает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, поскольку вина ФИО2 в совершении инкриминируемого преступления нашла свое полное подтверждение в ходе судебного следствия, действия осужденного квалифицированы судом верно. Судом при рассмотрении уголовного дела не допущено нарушений норм материального и процессуального права, при назначении ФИО2 наказания были учтены все значимые обстоятельства, назначенное наказание мотивировано, является справедливым. Просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного ФИО2 – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, заслушав участников процесса, проверив и обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, представленные возражения, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Вывод суда о виновности осужденного ФИО2 в совершении кражи мобильного телефона, принадлежащего Потерпевший №1, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, в том числе 

- показаниями ФИО2 на предварительном следствии в качестве подозреваемого, исследованными в судебном заседании в порядке п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, согласно которым 15 февраля 2020 года около 01 часа по дороге из бара «

<

данные изъяты>» под лавкой на аллее, расположенной возле вышеуказанного бара, он обнаружил лежащие на земле рядом друг с другом мобильный телефон «

<

данные изъяты>» в темном полупрозрачном чехле-книжке и банковскую карту «Сбербанка России». Обнаружив данный телефон с картой, понял, что кто-то их потерял или забыл, поэтому решил воспользоваться ситуацией, взял их и оставил себе. Телефон был заблокирован (установлен пароль) и он не смог его разблокировать, чтоб на него не поступали звонки, сим-карту из телефона он разломал и выбросил, когда возвращался в бар «Рай», где продолжил распивать спиртное, расплачиваясь обнаруженной банковской картой. В дальнейшем мобильный телефон продал скупщику ФИО8, а также протоколом проверки показаний подозреваемого ФИО2 на месте от 02 марта 2020 года, в ходе которой на аллее площади Революции он указал лавочку, у которой обнаружил оставленный без присмотра мобильный телефон «

<

данные изъяты>», а также магазин «

<

данные изъяты>» скупки и продажи телефонов, куда продал обнаруженный им телефон;

- показаниями потерпевшего Потерпевший №1 о том, что с 23 часов 14 февраля 2020 года до 01 часа 15 февраля 2020 года он распивал спиртное вместе с ФИО9 на лавочке в парке напротив бара «

<

данные изъяты>», где он выкладывал на лавочку принадлежащий ему мобильный телефон «

<

данные изъяты>» в корпусе черного цвета в полупрозрачном чехле-книжке черного цвета и банковскую карту, когда искал что-то в карманах. В телефон была установлена сим-карта оператора «МТС», на нем имелся пароль – отпечаток его пальца или сканирование сетчатки глаза. Утром, когда проснулся дома, обнаружил, что телефон отсутствует, и вернулся в парк, где распивал спиртное, но телефона и банковской карты там не было. В банке выяснил, что операции по его карте были проведены около 3 часов ночи, пробовал звонить на свой телефон, но он был уже отключен. Чехол и сим-карта для него ценности не представляют, на сим-карте баланс был нулевой, мобильный телефон оценивает в 18000 рублей, ущерб от кражи для него незначительный;

- показаниями свидетеля ФИО8, которому ФИО2 в магазин «

<

данные изъяты>» продал мобильный телефон Потерпевший №1, пояснив, что телефон принадлежит ему;

- копией журнала магазина «

<

данные изъяты>» от 19 февраля 2020 года; протоколами осмотра предметов, и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Представленные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства, правильно оценены в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 УПК РФ. Всем исследованным в ходе судебного разбирательства доказательствам суд первой инстанции дал надлежащую оценку, признав эти доказательства допустимыми, достоверными и в совокупности подтверждающими вину осужденного.

Оснований ставить под сомнение данную судом оценку доказательствам суд апелляционной инстанции не находит, отмечая, что в показаниях потерпевшего и свидетелей, письменных доказательствах, на которых основаны выводы суда о виновности ФИО2, каких-либо противоречий, которые свидетельствовали бы об их недостоверности, не имеется. Какой-либо заинтересованности со стороны потерпевшего и свидетеля при даче показаний в отношении осужденного, как и оснований для его оговора, судом не установлено. 

Показания осужденного ФИО2 оценены судом первой инстанции в совокупности со всеми доказательствами по делу, при этом суд в приговоре обосновал свое критическое отношение к версии осужденного об отсутствии у него умысла на хищение имущества потерпевшего Потерпевший №1, с подробным указанием мотивов принятого решения, которые представляются суду апелляционной инстанции убедительными. 

Какие-либо объективные данные, свидетельствующие о получении на предварительном следствии от осужденного признательных показаний в результате применения к ним незаконных методов ведения следствия, в материалах дела отсутствуют.

Поэтому законных оснований для признания недопустимым доказательством показаний ФИО2 на предварительном следствии в качестве подозреваемого не имеется.

Судом дана надлежащая оценка характеру действий осужденного и направленности его умысла. Выводы суда носят непротиворечивый и достоверный характер, основаны на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании, и соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Суд не допускал каких-либо предположительных суждений. Оснований для иной оценки вышеприведенных доказательств не имеется.

Действия осужденного ФИО2 не расцениваются как присвоение бесхозяйной вещи – мобильного телефона в чехле, поскольку, как обоснованно установлено судом первой инстанции, он был найден около лавочки на аллее в ночное время вместе с банковской картой, на которой имеются фамилия и имя держателя карты, он осознавал, что телефон не принадлежит ему, должен был понимать, что собственник может за ним вернуться, либо позвонить на указанный телефон, однако не предпринял мер к установлению собственника мобильного телефона, не обратился к сотрудникам банка, которым выпущена карта, либо сотрудникам правоохранительных органов о найденном мобильном телефоне, а присвоил его, распорядившись им по своему усмотрению. Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии у осужденного намерения вернуть присвоенный мобильный телефон его владельцу и подтверждают, что его умысел был направлен на неправомерное завладение чужим имуществом, из корыстных побуждений, что является хищением чужого имущества и не может быть признано находкой или завладением бесхозяйной вещью.

Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств по уголовному делу, а также производстве следственных и процессуальных действий. Наряду с чем, следует отметить, что в деле отсутствуют объективные данные, которые давали бы основание полагать, что по настоящему уголовному делу имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения.

Доводы осужденного ФИО2 о его незаконном задержании по подозрению в совершении преступления своего подтверждения не нашли, поскольку, как усматривается из материалов уголовного дела, в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ он не задерживался, в ходе предварительного следствия мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении него не избиралась. 

Действия осужденного ФИО2 правильно квалифицированы судом по ч. 1 ст. 158 УК РФ. Оснований для оправдания осужденного, как об этом ставится вопрос в апелляционной жалобе, не имеется.

Как следует из протокола судебного заседания, разбирательство проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, принципов равноправия и состязательности сторон. Суд исследовал все представленные сторонами доказательства, предоставив стороне защиты и обвинения равные возможности для реализации своих прав, разрешил по существу в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона заявленные сторонами ходатайства, приведя мотивы принятых решений по их рассмотрению, оснований не согласиться с которыми суд апелляционной инстанции не усматривает.

Протоколы судебного заседания составлены в соответствии с требованиями ст. 259 УПК РФ, а замечания были правильно рассмотрены председательствующим на основании ст. 260 УПК РФ.

С учетом того, что в протоколе судебного заседания от 04 февраля 2021 года при оглашении показаний подсудимого верно указан т. 1 л.д. 65-67, на которых содержится протокол допроса подозреваемого ФИО2 от 02 марта 2020 года, неверное указание фамилии и инициалов подозреваемого, показания которого были оглашены, является явной технической опиской. 

Невручение ФИО2 постановления от 07 августа 2020 года не препятствует обжалованию им решения о мере пресечения одновременно с итоговым решением по делу. 

Приговор постановлен в соответствии с требованиями ст.ст. 302, 307-309 УПК РФ.

Вместе с тем, частично соглашаясь с доводами апелляционной жалобы осужденного, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из приговора следующие доказательства.

Как следует из приговора, в качестве доказательства вины ФИО2 в совершении преступления суд первой инстанции привел протокол его явки с повинной от 26 февраля 2020 года.

Протокол явки с повинной ФИО2 (т. 1 л.д. 25) содержит сведения о разъяснении ФИО2 при принятии от него такого заявления с учетом требований ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном гл. 16 УПК РФ. Вместе с тем, протокол явки с повинной оформлен без участия защитника, а материалы дела не содержат сведений о том, что органом предварительного следствия была обеспечена реальная возможность осуществления осужденным ФИО2 права на защиту. 

При таких обстоятельствах протокол явки с повинной является недопустимым доказательством и подлежит исключению из числа доказательств.

В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

В качестве доказательства виновности ФИО2 суд сослался на оглашенные в судебном заседании на основании п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ показания свидетеля ФИО9, данные им в ходе предварительного следствия (т. 1 л.д. 42-43), при отсутствии согласия стороны защиты на их оглашение.

При этом суд не учел, что в силу требований ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ оглашение показаний свидетелей, не явившихся в судебное заседание, возможно лишь при условии предоставления обвиняемому (подсудимому) в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 10 октября 2017 года № 2252-О, каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей или право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и имеет право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него. Оглашение показаний, данных не явившимися в суд потерпевшим или свидетелем при производстве предварительного расследования, допускается лишь в исключительных случаях, предусмотренных законом, если обеспечена надлежащая оценка достоверности этих показаний в качестве доказательств, а у обвиняемого была возможность задать вопросы показывающему лицу или оспорить достоверность его показаний на стадии досудебного производства или в предыдущих судебных стадиях разбирательства по уголовному делу.

Однако из материалов уголовного дела следует, что очные ставки между ФИО2 и свидетелем ФИО9 на стадии предварительного следствия не проводились.

При таких обстоятельствах осужденный был лишен возможности предусмотренным законом способом допрашивать показывающего против него свидетеля и оспорить показания указанного лица, тогда как показания этого свидетеля были положены в основу обвинения ФИО2 

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить ссылку на показания свидетеля ФИО9 из описательно-мотивировочной части приговора. 

Внесение данных изменений не влияет на доказанность вины ФИО2 и квалификацию его действий, поскольку его виновность в содеянном подтверждена достаточной совокупностью других доказательств, подробно изложенных в приговоре.

Из содержания ст.196 УПК РФ следует, что назначение и производство судебной экспертизы обязательно, если необходимо установить психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве.

Исходя из состояния здоровья ФИО2, который на психиатрическом и наркологическом учетах не состоит, его адекватного поведения в ходе судопроизводства, суд обоснованно не усмотрел оснований для назначения судебно-психиатрической экспертизы и при этом признал его вменяемым, подлежащим уголовной ответственности за содеянное.

При определении вида и размера наказания суд согласно положениям ст.ст. 6, 60 УК РФ учитывал характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО2, суд признал явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание на стадии предварительного расследования вины и раскаяние в содеянном, состояние здоровья, и в полной мере учел их при назначении наказания.

Поскольку на момент совершения преступления ФИО2 имел не снятые и не погашенные в установленном законом порядке судимости по приговорам от 26 марта 2007 года и от 19 августа 2016 года, суд обоснованно установил наличие в его действиях рецидива преступлений, который в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ учел в качестве обстоятельства, отягчающего наказание осужденного.

Безосновательны и доводы осужденного о том, что сведения, содержащиеся в его характеристике, составленной участковым уполномоченным, не соответствуют действительности.

Выводы суда о том, что достижение целей уголовного наказания в отношении ФИО2 возможно только при назначении ему наказания в виде реального лишения свободы, без применения ст.ст. 73, 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ, основаны на требованиях уголовного закона, мотивированно изложены в приговоре, и суд апелляционной инстанции не находит оснований для их опровержения.

Правовых оснований для применения ч. 6 ст. 15, ч. 2 ст. 53.1 УК РФ не имелось.

Отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима назначено осужденному судом в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

Назначенное наказание суд апелляционной инстанции считает соразмерным содеянному как по своему виду, так и по размеру, поскольку оно назначено с учетом всех обстоятельств по делу и не является несправедливым вследствие чрезмерной суровости, поскольку требования закона при его назначении были судом соблюдены в полном объеме.

Нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции не допущено. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

п о с т а н о в и л:

приговор Торжокского межрайонного суда 

<

адрес> от 05 февраля 2021 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из числа доказательств: протокол явки с повинной ФИО2 от 26 февраля 2020 года (т. 1 л.д. 25-26); показания свидетеля ФИО9 на предварительном следствии от 26 апреля 2020 года (т. 1 л.д. 42-43).

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу и дополнения к ней осужденного ФИО2 – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ по правилам, предусмотренным ст. 401.3 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вынесения настоящего постановления, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного постановления, либо по истечении указанного срока с подачей жалобы непосредственно во Второй кассационный суд общей юрисдикции. В случае подачи кассационной жалобы либо представления осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий