Судья: Коннов А.Г.

апелляционная инстанция

судьи: Будник Е.М. ( пред.)

ФИО4 (докл.) Жаров В.О.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Президиума Самарского областного суда

 

№ 44у- 167/2019

г.Самара

13 июня 2019 года

Президиум Самарского областного суда в составе:

председательствующего – Кудинова В.В.

членов Президиума – Горбуль Н.А., Сказочкина В.Н., Подольской А.А., Моргачевой Н.Н. 

при секретаре – Родионовой А.И.

с участием:

заместителя прокурора Самарской области Шевцова А.Ю.

адвокатов: Кеидия К.З. Скачковой Л.О.

рассмотрел кассационное производство, возбужденное судьей Верховного Суда Российской Федерации Ситниковым Ю.В. по кассационной жалобе адвоката Александрова П.А. в защиту интересов осужденного ФИО5, кассационную жалобу осужденного ФИО5 и кассационную жалобу осужденного ФИО6 о пересмотре приговора Ленинского районного суда г.Оренбург от 04.08.2014 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 01.12.2014 года.

Приговором Ленинского районного суда г.Оренбурга от 04.08.2014 года

ФИО5, 

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>, судимый:

03.10.2003 года Оренбургским областным судом

по п «з» ч.2 ст. 105 п «в» ч.3 ст. 162 УК РФ к 14

годам лишения свободы;

осужден по ч.1 ст. 30 п «а,г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытая часть наказания по приговору Оренбургского областного суда от 03.10.2003 года в размере 1 года 6 месяцев лишения свободы и окончательно к отбытию назначено 11 лет 6 месяцев лишения свободы с отбытием в исправительной колонии особого режима. Срок наказания исчислен с 04.08.2014 года. В соответствии с ч.3 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания под стражей с 17.09.2013 года по 04.08.2014 года. Приговором решен вопрос по вещественным доказательствам.

ФИО6, 

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>

судимый:

Ленинским районным судом г.Оренбург 

31.08.2004 года по ч.2 ст. 162, ч.1 ст. 167 УК РФ к

7 годам 6 месяцам лишения свободы;

Центральным районным судом г.Оренбург

12.01.2011 года по ч.3 ст. 30 ч.2 ст. 228 УК РФ

ст. 70 УК РФ к 3 годам 2 месяцам лишения 

свободы;

осужден по ч.1 ст. 30 п «а,г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ ( 2 преступления) к 10 годам лишения свободы за каждое преступление. На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Срок наказания исчислен с 04.08.2014 года. В соответствии с ч.3 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания под стражей с 17.09.2013 года по 04.08.2014 года. Приговором решен вопрос по вещественным доказательствам.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 01.12.2014 года приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Александров П.А. оспаривает состоявшиеся в отношении ФИО5 судебные решения, считая их незаконными, необоснованными и подлежащими отмене. Указывает на отсутствие доказательств причастности ФИО5 к указанному преступлению в составе организованной группы. Полагает, что судом не установлен факт использования ФИО5 мобильного телефона с целью организации приобретения наркотических средств. Считает, что показания свидетеля ФИО1 не могут являться доказательством участия ФИО5 в организованной группе, поскольку у него имелись основания для оговора осужденного. Ссылается на показания свидетеля ФИО2 в судебном заседании, заявившего, что с ФИО5 он не был знаком. Отмечает, что показания свидетеля ФИО3 опровергают выводы суда об участии ФИО5 в инкриминированном ему преступлении. Обращает внимание на постановление президиума Оренбургского областного суда от 07.08.2017 года, которым признаны незаконными заключения фоноскопических экспертиз в отношении члена преступной группы ФИО7 и считает, что аналогичные заключения в отношении ФИО5 также должны быть признаны недопустимыми доказательствами и подлежат исключению из приговора. просит приговор в отношении ФИО5 в части совершения им преступления в составе организованной группы и сбыта наркотических средств отменить.

В кассационной жалобе осужденный ФИО5 выражает свое несогласие с приговором, считает его необоснованным, незаконным. Считает, что заключения фоноскопических экспертиз по уголовному делу являются недопустимыми доказательствами, полученными с нарушением уголовно-процессуального законодательства. Указывает на отсутствие доказательств его причастности к указанному преступлению в составе организованной группы.

В кассационной жалобе осужденный ФИО6 считает приговор незаконным, не обоснованным, не мотивированным и вынесенным с нарушением норм Уголовного и Уголовно-процессуального закона. Указывает, что судебное следствие велось односторонне с обвинительным уклоном, выводы суда, изложенные в приговоре, и всех последующих решениях содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о его виновности. Считает, что заключения фоноскопических экспертиз по уголовному делу являются недопустимыми доказательствами, полученными с нарушением уголовно-процессуального законодательства, а действия сотрудников УФСКН РФ по Оренбургской области провокационными. Также полагает, что вина его и ФИО5 в совершении преступлений не доказана, просит отменить приговор.

Заслушав доклад судьи областного суда Курунтяевой О.Д., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выслушав осужденных ФИО5 и ФИО6, адвокатов Кеидия К.З. и Скачкову Л.О., поддержавших кассационные жалобы, мнение заместителя прокурора Самарской области Шевцова А.Ю., президиум

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда ФИО6 и ФИО5 признаны виновными в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное в исправительном учреждении, организованной группой, в крупном размере и ФИО6, в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное организованной группой, в крупном размере.

Преступления совершены в 

<

адрес> при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, президиум приходит к следующему.

В соответствии с установленными судом обстоятельствами дела действия ФИО5 и ФИО6 ( 2 преступления) правильно квалифицированы по ч.1 ст. 30 п «а,г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

Версия стороны защиты и осужденных о непричастности ФИО5 и ФИО6 к совершению преступлений проверялась судом и была мотивированно отвергнута как опровергающаяся совокупностью исследованных доказательств.

Описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ и содержит описание совершенных ФИО6 и ФИО5 преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа совершения, формы вины и мотивов, а также содержание доказательств, которым дана оценка.

Оснований ставить под сомнение достоверность показаний свидетелей, положенных судом в основу приговора, не усматривается. Их показания получены с соблюдением уголовно-процессуального закона и сведений об оговоре ими осужденных материалы дела не содержат.

В силу ст. 401.15 УПК РФ основаниями для отмены или изменения судебных решений в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Из этого следует, что рассмотрению в суде кассационной инстанции не подлежат доводы кассационных жалоб, если в них оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств дела, выводы суда о доказанности обвинения или о справедливости назначенного наказания.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора и апелляционного определения, по делу не допущено.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ. Все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, были исследованы и получили оценку в приговоре.

Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполноте судебного следствия, обусловленных ограничением прав сторон, в том числе не предоставлением осужденному и его защитнику равных со стороной обвинения возможностей участия в доказывании, не имеется.

Из протокола судебного заседания усматривается, что при рассмотрении уголовного дела судом сторонам были созданы необходимые условия для участия в исследовании обстоятельств дела и обоснования своих позиций по делу. Все представленные суду доказательства были исследованы, все заявленные сторонами ходатайства судом разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. 

На основании анализа и объективной оценки совокупности собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств суд первой инстанции верно установил фактические обстоятельства дела, обоснованно пришел к выводу о виновности осужденных ФИО5 и ФИО6 в содеянном и правильно квалифицирован их действия по ч.1 ст. 30 п «а,г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ. 

Каких-либо сомнений в виновности ФИО5 и ФИО6, которые были бы судом истолкованы против них, не усматривается.

Осуждение ФИО8 по ч.5 ст. 33 ч.3 ст. 30 ч.2 ст. 228 УК РФ не влияет на доказанность вины осужденных ФИО5 и ФИО6 по ч.1 ст. 30 п «а,г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

В этой связи доводы жалоб об отсутствии доказательств вины ФИО5 и ФИО6 в инкриминируемых им преступлений являются несостоятельными, опровергающимися исследованными материалами уголовного дела.

Вопреки доводам жалоб о рассмотрении уголовного дела с обвинительным уклоном данных о нарушении судом принципа состязательности сторон не установлено.

Нарушений закона при проведении по делу оперативно-розыскных мероприятий не допущено. Данные мероприятия проведены на основании соответствующих постановлений в целях изобличения и пресечения противоправной деятельности осужденных и неустановленных лиц, занимающихся незаконным сбытом героина. Какие-либо данные, свидетельствующие о провокационных действиях со стороны сотрудников полиции при проведении оперативно-розыскных мероприятий, отсутствуют, оснований для исключения документов ОРМ из числа доказательств президиум не усматривает.

Вместе с тем, судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям. В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с положениями ч.1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как следует из приговора, в обоснование своих выводов о виновности ФИО5 и ФИО6 в совершении преступлений, суд сослался в приговоре, в том числе на заключения фоноскопических экспертиз от 30.08.2013 года № 890, 892, 894, 903 ( том 5 л.д. 26-31, 87-104, 141-157, 194-210) № 896, 899, 897, 898, 902 ( том 6 л.д. 36-53, 62-79, 114-131, 141-158, 168-187) проведенных с использованием образцов голоса ФИО5 и ФИО6

Согласно ч.1 ст. 202 УПК РФ следователь вправе получить образцы для сравнительного исследования у подозреваемого, обвиняемого, свидетеля в случаях, когда возникла необходимость проверить оставлены ли ими следы в определенном месте или на вещественных доказательствах с составлением протокола в соответствии со ст. 166, 167 УПК РФ.

Из материалов уголовного дела следует, что ФИО5 19 июня 2013 года отказался от дачи образцов голоса в порядке ст. 202 УПК РФ ( том 5 л.д. 6), в связи с чем в следственную службу УФСКН России по Оренбургской области были переданы результаты проводимого оперативно-розыскного мероприятия «опрос» с использованием негласной аудиозаписи в отношении ФИО5 ( том 5 л.д. 15). Указанная аудиозапись впоследствии была предоставлена экспертам, проводившим фоноскопические экспертизы.

Из протокола получения образцов для сравнительного исследования от 19.06.2013 года (том 5 л.д. 5) следует, что осужденный ФИО6, в соответствии со ст. 202 УПК РФ, дал образцы своего голоса и речи в отсутствии адвоката, от которого он отказался, но фактически ему представлен не был.

Хотя уголовно-процессуальный закон и, в частности ст. 202 УПК РФ не запрещают отбор образцов для исследования в принудительном порядке в случае отказа в их добровольном порядке, за исключением применения методов, опасных для жизни и здоровья человека или унижающих его честь и достоинство, следователем 27.06.2013 года дано поручение о производстве оперативно-розыскных мероприятий, а именно об изъятии оперативным путем образцов голоса и речи ФИО5, а при невозможности, предоставить имеющиеся результаты ОРМ в отношении ФИО5 ( том 5 л.д. 11)

Во исполнение указанного поручения следователя начальником Управления ФСКН России по Оренбургской области ФИО9 было вынесено постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю от 27.06.2013 года, а именно передачи «опроса» ФИО5 от 10.06.2013 года с использованием негласной аудиозаписи ( том 5 л.д. 16).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в ряде определений ( от 24 января 2008 года № 104-О-О, 25.02.2010 года № 261-О-О и др.) оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия имеют самостоятельные источники нормативного регулирования, основания, условия и правовой режим их осуществления, и в силу этого оперативно-розыскная деятельность и проводимые в ходе ее осуществления оперативно-розыскные мероприятия, сопровождающие производство предварительного расследования по уголовному делу, не могут подменять предусмотренные уголовно-процессуальным законом процессуальные действия, осуществляемые при проведении предварительного расследования и для которых уголовно-процессуальным законом установлена специальная процедура.

Наличие возбужденного уголовного дела, и поручение следователя по уголовному делу согласно ч.3 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» являются основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий, но не подменяющих собой следственные действия и компетенцию следователя при проведении предварительного следствия по уголовному делу, самостоятельно направляющего ход расследования и принимающего решения о производстве следственных и иных процессуальных действий, кроме случае, когда требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа ( п.3 ч.2 ст. 38 УПК РФ).

Таким образом, проведение по поручению следователя оперативно-розыскных мероприятий направленных на получение образцов для сравнительного исследования, непосредственно сопровождающих предварительное следствие по возбужденному и расследуемому уголовному делу, не соответствует требованиям Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, которые не допускает возможность получения образцов для сравнительного исследования в обход установленного им порядка производства следственных действий путем его подмены.

В связи с этим не могут быть признаны соответствующими требованиям УПК РФ и полученные с использованием этих образцов выводы о принадлежности голоса осужденному ФИО5, содержащиеся в заключениях фоноскопических экспертиз от 30.08.2013 года.

Несмотря на то, что осужденный ФИО6 отказался от услуг адвоката при получении образцов для сравнительного исследования 19.06.2013 года, однако данное процессуальное действие также нельзя признать соответствующим требованиям Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку фактически адвокат ему представлен не был, в материалах уголовного дела отсутствует ордер адвоката. Из показаний осужденного ФИО6 в судебном заседании следует, что он отказался от адвоката при изъятии образцов голоса под воздействием следователя.

В связи с чем, не могут быть признаны соответствующими требованиям УПК РФ и полученные с использованием этих образцов выводы о принадлежности голоса осужденному ФИО6, содержащиеся в заключениях фоноскопических экспертиз от 30.08.2013 года.

Вместе с тем совокупность других доказательств по делу президиум считает достаточной. В связи с этим оснований сомневаться в правильности установления судом фактических обстоятельств по делу и юридической квалификации действий ФИО5 и ФИО6 президиум не усматривает.

Лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ, при этом учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи ( ст. 60 УК РФ).

Однако указанные требования уголовного закона не были в полной мере соблюдены судом при назначении ФИО6 и ФИО5 наказания.

Как следует из приговора, ФИО6 за преступления, предусмотренные ч.1 ст. 30 п «а,г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, применив положение ч.2 ст. 66 УК РФ, суд назначил наказание в виде 10 лет лишения свободы за каждое преступление, и ФИО5 за преступление, предусмотренное ч.1 ст. 30 п «а,г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ суд также назначил 10 лет лишения свободы.

Вместе с тем, санкция ч.4 ст. 228.1 УК РФ предусматривает наказание за оконченное преступление в виде лишения свободы на срок от 10 до 20 лет.

В соответствии с ч.2 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части за оконченное преступление.

Таким образом, суд, назначая ФИО6 и ФИО5 наказания по ч.1 ст. 30, п. «а,г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ с учетом требований ч.2 ст. 66 УК РФ в виде лишения свободы сроком 10 лет, что в данном случае является верхним пределом наказания за указанное преступление, фактически оставил без внимания личность осужденных: ФИО6 имеет на иждивении несовершеннолетних детей, страдает тяжелым заболеванием, ФИО5 имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка. Данные обстоятельства были признаны судом смягчающими наказание осужденных.

Мотивы назначения ФИО6 и ФИО5 максимального наказания в приговоре не приведены.

При таких обстоятельствах назначенное ФИО6 и ФИО5 наказание нельзя признать справедливым.

С учетом установленных судом данных о личности осужденного, Президиум полагает возможным смягчить назначенное ФИО5 и ФИО6 наказание по ч.1 ст. 30, п. «а,г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с тем, Президиум находит обоснованным и мотивированным решение суда о назначении им наказания в виде лишения свободы и соглашается с указанием суда об отсутствии оснований для применения положений ст. 64, 73 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, Президиум не усматривает оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст. 15 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 6 части 1 статьи 401.14 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу адвоката Александрова П.А. в защиту интересов осужденного ФИО5, кассационную жалобу осужденного ФИО5 и кассационную жалобу осужденного ФИО6 удовлетворить частично.

Приговор Ленинского районного суда г.Оренбурга от 04.08.2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 01.12.2014 года в отношении ФИО5 и ФИО6 изменить:

- исключить из указанных решений указания об использовании в качестве доказательств вины ФИО6 и ФИО5 заключений фоноскопических судебных экспертиз от 30.08.2013 года № 890, 892, 894, 903 ( том 5 л.д. 26-31, 87-104, 141-157, 194-210) № 896, 899, 897, 898, 902 (том 6 л.д. 36-53, 62-79, 114-131, 141-158, 168-187) проведенных с использованием образцов голоса ФИО5 и ФИО6;

- снизить назначенное ФИО6 по ч.1 ст. 30, п. «а,г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ наказание по каждому преступлению до 9 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить ФИО6 наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

- снизить назначенное ФИО5 по ч.1 ст. 30 п «а,г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ наказание до 9 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Оренбургского областного суда от 03.10.2003 года в размере 1 года 6 месяцев лишения свободы и окончательно к отбытию ФИО5 назначить 11 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

В соответствии с п.2 ч.2 ст. 401.3 УПК РФ настоящее постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: В.В. Кудинов.