Судья ФИО13. дело № 22-1641/2021

Апелляционное постановление

 

14 сентября 2021 г. г. Махачкала

Верховный Суд Республики Дагестан в составе председательствующего судьи ФИО11,

при секретаре ФИО3,

с участием прокурора ФИО4,

обвиняемого ФИО1,

его защитника - адвоката ФИО12,

потерпевшего Потерпевший №1,

его представителя – адвоката ФИО5

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя ФИО6 и апелляционной жалобе потерпевшего Потерпевший №1, на постановление Кизлярского городского суда РД от 21 июля 2021 г. о возвращении уголовного дела по обвинению ФИО1 в совершении преступления предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ прокурору РД для устранения препятствий его рассмотрения судом. 

Заслушав доклад судьи ФИО11, выступление прокурора ФИО4, потерпевшего Потерпевший №1, его представителя – адвоката ФИО5, поддержавших апелляционное представление и апелляционную жалобу и просивших постановление суда отменить, направив дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, мнение обвиняемого ФИО1, его защитника - адвоката ФИО12, полагавших постановление суда подлежащим оставлению без изменения, суд 

установил:

В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО6 считает постановление суда незаконным, просит его отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение по существу в суд первой инстанции в ином составе.

В обосновании представления указано, что 19.12.2018 ФИО14 передал ФИО1 денежные средства в размере 50 тысяч рублей, договорившись передать оставшуюся часть денег в сумме 100 тысяч рублей в последующие дни. Далее, ФИО15, усомнившись в правомерности требований ФИО1 о передаче ему денег в сумме 150 тысяч рублей 24.12.2028 обратился с заявлением в УФСБ России по РД. 26.12.2018 ФИО1 после передачи ему денежных средств в сумме 90 тысяч рублей избежал задержания сотрудниками ФСБ и скрылся с полученными деньгами. 

Считает, что в данном случае имеет место продолжаемая, в несколько приемов, передача денег, вследствие чего следует отличать единое продолжаемое преступление от совокупности преступлений. ФИО16 до полной передачи ценностей ФИО1, то есть до окончания преступления, на совершение которого был направлен умысел подсудимого, добровольно заявил об этом органу, имеющему право осуществлять оперативно-розыскную деятельность.

Полагает, что в подобном случае действия лица не образуют состав преступления, предусмотренного ст. 291 УК РФ. Кроме того, когда передача имущества, предоставление имущественных прав, оказание услуг имущественного характера производились под контролем с целью задержания с поличным лица, заявившего такие требования, деньги и другие ценности, переданные в качестве взятки или предмета коммерческого подкупа, подлежат возвращению их законному владельцу.

Данную позицию высказал Верховный Суд РФ в п. 21 и в третьем абзаце п. 30 Постановления Пленума ВС РФ № 24 от 09.07.2013 «О судебной практике по делам о взяточничестве и иных коррупционных преступлениях». То есть у следствия не имелось оснований для принятия в отношении ФИО17 процессуального решения в порядке ст. 144-145 УПК РФ.

Также не состоятельны выводы суда о нарушении права обвиняемого ФИО1 на защиту ввиду того, что он не отказался от адвоката по назначению по основаниям, предусмотренным ст. 52 УПК РФ.

Согласно п. 13 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» заявление обвиняемого об отказе от защитника ввиду отсутствия средств на оплату услуг адвоката либо неявки в судебное заседание приглашенного им или назначенного ему адвоката, а также об отказе от услуг конкретного адвоката не может расцениваться как отказ от помощи защитника, предусмотренный ст. 52 УПК РФ.

Адвокат ФИО7 был предоставлен ФИО1 по назначению следователя в порядке ч.1 ст. 51 УПК РФ. С его участием проведен ряд процессуальных действий. С 25.07.2019 защита осуществлялась адвокатам ФИО8, с которой было заключено соглашение. ФИО1 не отказался от помощи защитника вообще, ни от помощи конкретных лиц. Защита была реально обеспечена, то есть нарушений права на защиту не имеется.

Согласно ч. 3 ст. 52 УПК РФ допуск нового защитника к участию в деле по общему правилу не влечет повторения уже проведенных процессуальных действий. Однако по ходатайству защитника суд может повторить допросы свидетелей, потерпевших, экспертов и иные процессуальные действия. Такие ходатайства следователю не поступали.

Ввиду изложенного считает, что при производстве предварительного следствия, а также при составлении обвинительного заключения нарушений требований уголовно-процессуального законодательства, которые не позволят суду вынести на его основе итоговое судебное решение, не допущено.

Считает, что нормы, изложенные в ст. 237 УПК РФ не содержат те основания, которые положенные в основу постановления суда о возвращении уголовного дела прокурору, в связи, с чем постановленное судебное решение подлежит отмене.

В апелляционной жалобе потерпевший Потерпевший №1 считает постановление суда незаконным, просит его отменить и уголовное дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обосновании жалобы указано, что, в материалах уголовного дела и в обвинительном заключении в частности, нет указания на то обстоятельство, что он признан потерпевшим в части передачи денежных средств в размере 50 тысяч рублей. ФИО1. В отношении ФИО1 возбуждено уголовное дело по факту совершения им мошенничества с использованием своего служебного положения. 

В соответствии с ч. 1 ст. 42 УПК РФ потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред. Ему причинен преступлением имущественный вред в размере 140 тысяч рублей. Поскольку он под контролем сотрудников правоохранительных органов переданы ФИО1 денежные средства в размере 90 тысяч рублей, ФИО18 законно признан потерпевшим по делу п. 8 ч. 1 ст. 220 УПК РФ устанавливает, что в обвинительном заключении следователь указывает данные о потерпевшем, характере и размере вреда, причиненного ему преступлением. 

Очевидно, что независимо от признания потерпевшим лица, которому причинён имущественный вред, следователь обязан указать в обвинительном заключении характер и размер вреда, причинённого преступлением. Кроме того, размер причинённого вреда влияет на квалификацию содеянного ФИО1. Поэтому, следователь в соответствии с законом указал, что ФИО19 причинён преступлением вред в размере 140 тысяч рублей. 

Считает, что, таким образом, следователем правильно указано в обвинительном заключении, что он признан потерпевшим по делу и ему причинён имущественный вред в размере 140 тысяч рублей. 

При рассмотрении гражданского иска, если он будет заявлен, у суда будет возможность по своему усмотрению применить разъяснения, содержащиеся в Постановлении, и отказать ему в возврате части переданных им денежных средств. Вопрос же о привлечении его к уголовной ответственности с последующим решением вопроса об освобождении его от уголовной ответственности не является предметом рассмотрения уголовного дела в отношении ФИО1, следовательно, не имеет отношения к делу.

Следует отметить, что никакого нарушения права на защиту в принципе не было. ФИО1 был назначен за счёт федерального бюджета адвокат по причине того, что он не отказался от защитника и не пригласил защитника самостоятельно. С момента приглашения ФИО1 защитника необходимость в назначенном следователем защитнике отпала. 

По смыслу закона, приглашение иного защитника обвиняемым исключает возможность участия в деле ранее назначенного защитника, поскольку уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает возможность оплаты за счёт федерального бюджета труда защитника по назначению в случаях, когда обвиняемым самостоятельно приглашен защитник по соглашению. 

Считает, что доводы ФИО1 и его защитника о том, что он в устной форме просил следователя обеспечить участие назначенного защитника адвоката ФИО7 являются голословными и не основаны на действующем законодательстве. Во-первых, ни в одном документе материалов уголовного дела ни ФИО1, ни его защитники не указывали, что желают, чтобы в деле продолжил участие адвокат ФИО7 Во-вторых, ФИО1 должен был самостоятельно пригласить адвоката ФИО7 и оплатить его услуги, если желал, чтобы он принимал участие в деле.

Считает, что суд не вправе вне процесса рассмотрения уголовного дела по существу делать выводы о нарушении права на защиту обвиняемого. Суд обязан рассматривать вопрос соблюдения права на защиту обвиняемого при рассмотрении уголовного дела по существу в процессе исследования каждого конкретного доказательства, его допустимости с точки зрения соблюдения предусмотренного уголовно-процессуальным законом права на защиту обвиняемого.

Проверив материалы, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав мнения сторон, суд находит обжалуемое постановление суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 7, ст. 297 УПК РФ судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным и признается таковым, если оно постановлено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основано на правильном применении уголовного закона.

Данным требованиям закона постановление судьи о возвращении уголовного дела прокурору не соответствует.

Статья 237 УПК РФ закрепляет порядок и основания возвращения уголовного дела прокурору по ходатайству стороны или по собственной инициативе для устранения препятствий его рассмотрения судом. Перечень оснований для возвращения уголовного дела прокурору является исчерпывающим.

Согласно разъяснению, данному в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2009 г. N 28 (с последующими изменениями) "О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству", к нарушениям, позволяющим возвратить уголовное дело прокурору, относятся случаи, когда обвинение, изложенное в обвинительном заключении, не соответствует обвинению, изложенному в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого; обвинительное заключение не подписано следователем либо не согласовано с руководителем следственного органа или не утверждено прокурором; в обвинительном заключении отсутствуют указание на прошлые неснятые и непогашенные судимости обвиняемого, данные о месте нахождения обвиняемого, данные о потерпевшем, если он был установлен по делу.

Возвращая уголовное дело прокурору, суд сославшись на п.п. 24 и 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 № 24 (ред. 24.12.2019) "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" (далее – постановление Пленума № 24), указал, что согласно изложенным в постановлении о привлечении ФИО1 в качестве обвиняемого обстоятельствам уголовного дела и составленного на его основе обвинительного заключения Потерпевший №1 подлежит привлечению к предусмотренной уголовным законом ответственности за покушение 19.12.2018 года на дачу предназначенной для судьи и прокурора взятки в виде денежных средств в сумме 50 тысяч рублей, вследствие чего он незаконно признан потерпевшим по указанному факту.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу, что решение органа предварительного следствия о признании Потерпевший №1 потерпевшим в части передачи ФИО1 денежных средств в сумме 50 тысяч рублей и как следствие о причинении Потерпевший №1 имущественного вреда в целом, т.е. в размере 140 тысяч рублей не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, изложенным следователем в постановлении о привлечении ФИО1 в качестве обвиняемого и составленном на его основе обвинительном заключении.

Между тем, как следует из предъявленного ФИО1 обвинения и обвинительного заключения, 19.12.2018 ФИО20 передал ФИО1 денежные средства в размере 50 тысяч рублей, договорившись передать оставшуюся часть денег в сумме 100 тысяч рублей в последующие дни. Далее, ФИО21, усомнившись в правомерности требований ФИО1 о передаче ему денег в сумме 150 тысяч рублей 24.12.2028 обратился с заявлением в УФСБ России по РД. 26.12.2018 ФИО1 после передачи ему денежных средств в сумме 90 тысяч рублей избежал задержания сотрудниками ФСБ и скрылся с полученными деньгами. 

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 21 постановления Пленума № 24 совокупность преступлений отсутствует и в случаях, когда взятка или незаконное вознаграждение при коммерческом подкупе получены или переданы от нескольких лиц, но за совершение одного действия (акта бездействия) в общих интересах этих лиц.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что вопреки выводам суда, данном случае имеет место продолжаемая, в несколько приемов, передача Кураевым требуемых ФИО1 денег в сумме 150 тысяч рублей.

При этом, как следует из обвинительного заключения, ФИО22 до полной передачи полной суммы ФИО1, добровольно заявил об этом органу, имеющему право осуществлять оперативно-розыскную деятельность.

В этой части, суд апелляционной инстанции полагает необходимым привести разъяснения постановления Пленума №, изложенные в п. 31, согласно которому действия лица не образуют состав преступления, предусмотренного частями 1 - 4 статьи 204, статьей 291 УК РФ, а также статьями 204.2 и 291.2 УК РФ в части передачи предмета коммерческого подкупа или взятки, в том случае, если в отношении такого лица заявлены требования о даче взятки или коммерческом подкупе и оно до передачи ценностей добровольно заявило об этом органу, имеющему право возбуждать уголовное дело либо осуществлять оперативно-розыскную деятельность. При этом в случае, когда передача имущества, предоставление имущественных прав, оказание услуг имущественного характера производились под контролем с целью задержания с поличным лица, заявившего такие требования, деньги и другие ценности, переданные в качестве взятки или предмета коммерческого подкупа, подлежат возвращению их законному владельцу.

Кроме того, сделав вывод о необходимости привлечения Кураева к уголовной ответственности за дачу взятки, судом нарушены требования ч.3 ст.15 и ч.1 ст.252 УПК РФ о том, что суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты, а судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Также необоснованными являются выводы суда первой инстанции о том, что обвинительное заключение по уголовному делу составлено с нарушением требований УПК РФ, т.е. с нарушением права обвиняемого ФИО1, на защиту, предусмотренного статьями 47, 51, 52 и 53 УПК РФ, выразившееся в проведении с ним следственных действий в отсутствие назначенного ему в порядке ст.51 УПК РФ адвоката ФИО7

Во-первых, нарушение права на защиту обвиняемого по уголовному делу не отнесено к основаниям возврата дела прокурору в соответствии ст.237 УПК РФ, а также требованиям к обвинительному заключению, предусмотренным ст.220 УПК РФ.

Во-вторых, в случае установления в ходе судебного разбирательства фактов нарушения права обвиняемого на защиту, суд в соответствии со ст.75 УПК РФ вправе признать доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, недопустимыми.

Таким образом, соглашаясь с доводами апелляционных представления и жалобы, следует признать, что вывод суда о наличии препятствий в рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1, которые не могут быть устранены в ходе судебного разбирательства, является несостоятельным. 

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отменить постановление суда о возвращении дела прокурору с направлением дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции в ином составе.

На основании изложенного и руководствуясь 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, суд

постановил:

Постановление Кизлярского городского суда РД от 21 июля 2021 г. о возвращении уголовного дела по обвинению ФИО1 в совершении преступления предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ прокурору РД для устранения препятствий его рассмотрения судом, – отменить, удовлетворив апелляционное представление государственного обвинителя ФИО6 и апелляционную жалобу потерпевшего Потерпевший №1

Уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе. 

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ, непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции.

При этом обвиняемый вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

ФИО10 ФИО11