Дело 

<

номер>

Докладчик Пономарёва О.А. судья Ф.И.О.2

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

<

дата> 

<

адрес>

Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе:

председательствующего судьи Дрожаченко О.Н.,

судей Комоловой Н.В., Пономарёвой О.А.,

при секретаре Ф.И.О.5,

с участием:

прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры 

<

адрес> Ф.И.О.6,

осуждённого Ф.И.О.1,

защитника – адвоката Ф.И.О.8,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённого Ф.И.О.1 и его защитника – адвоката Ф.И.О.8 на приговор Тамбовского районного суда 

<

адрес> от 

<

дата>, которым

Ф.И.О.1, родившийся 

<

дата> в 

<

адрес>, судимый:

- 

<

дата> Константиновским районным судом 

<

адрес> по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 180 часам обязательных работ, наказание отбыто 

<

дата>,

осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ к трём годам шести месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбытия наказания зачтён период содержания под стражей с 

<

дата> до дня вступления настоящего приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

С осуждённого Ф.И.О.1 взысканы в доход федерального бюджета процессуальные издержки в сумме 18 558 рублей 00 копеек в счёт оплаты труда адвоката.

Приговором решён вопрос по мере пресечения и разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Пономарёвой О.А., выступление осуждённого Ф.И.О.1 и его защитника – адвоката Ф.И.О.8, поддержавших апелляционные жалобы об изменении приговора в части вида исправительного учреждения и смягчении назначенного наказания, прокурора Ф.И.О.6, просившей изменить вид исправительного учреждения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Ф.И.О.1 признан виновным и осуждён за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств - каннабиса (марихуаны) массой 187 грамм, совершённые в крупном размере.

Преступление совершено им 

<

дата> в 

<

адрес> муниципального округа 

<

адрес> при обстоятельствах, установленных приговором.

В апелляционной жалобе защитник – адвокат Ф.И.О.8, не оспаривая виновность и квалификацию действий осуждённого Ф.И.О.1, выражает несогласие с приговором ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания. В обоснование своих доводов указывает, что при наличии простого рецидива преступлений уголовное законодательство не содержит запретов на назначение наказания с применением ст. 73 УК РФ, то есть без реального отбывания наказания. Полагает, что с учётом смягчающих наказание обстоятельств, верно установленных судом, а также молодого возраста осуждённого Ф.И.О.1, он какой-либо опасности для общества не представляет, а его исправление возможно без изоляции от общества. Кроме того, судом неверно определён вид исправительного учреждения, поскольку действия Ф.И.О.1 образуют простой рецидив преступлений, но он ранее не отбывал наказание в виде лишения свободы, а назначенное ему наказание в виде обязательных работ не заменялось лишением свободы, в связи с изложенным, ему следовало назначить для отбывания наказания в виде лишения свободы исправительную колонию общего режима. Просит приговор изменить, назначить Ф.И.О.1 наказание с применением ст. 73 УК РФ условно, с минимальным испытательным сроком.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осуждённый Ф.И.О.1, не оспаривая выводы суда о виновности, выражает несогласие с приговором вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. В обоснование своих доводов указал, что судом не в полной мере учтены обстоятельства, влияющие на определение вида и размера наказания, поскольку он вину признал полностью, раскаялся в содеянном, ранее назначенное наказание отбыл, активно сотрудничал со следствием, не учтена положительная характеристика по месту учёбы. Просит приговор изменить, смягчить назначенное наказание.

<

адрес> Ф.И.О.7 в возражениях на апелляционную жалобу осуждённого приводит доводы о назначении Ф.И.О.1 наказания с соблюдением требований материального и процессуального закона. Просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осуждённого – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, существо возражений, выслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Обстоятельства совершения преступления, подлежащие в силу ст. 73 УПК РФ доказыванию по делу, судом установлены правильно, выводы суда о виновности осуждённого Ф.И.О.1 подтверждаются совокупностью собранных и исследованных по делу доказательств.

Выводы суда о виновности Ф.И.О.1 в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере – каннабиса (марихуаны) массой 187 грамм соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и подтверждаются показаниями самого осуждённого, данными им в ходе предварительного расследования и исследованными в судебном заседании, об обстоятельствах сбора с целью личного потребления дикорастущей конопли, его задержания и изъятия её сотрудниками полиции (л.д. 79-82); показаниями свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2 (сотрудников полиции), Свидетель №3 (понятого) об обстоятельствах изъятия у Ф.И.О.1 растительной массы с характерным запахом конопли (л.д. 66-68, 69-70, 71-72); письменными доказательствами: протоколом осмотра места происшествия от 

<

дата>, в ходе которого осмотрен участок местности и изъят пакет с сырой растительной массой (л.д. 5-9); заключением эксперта 

<

номер>-х от 

<

дата>, согласно которому представленная на исследование растительная масса в полимерном пакете черного цвета является наркотическим средством – каннабисом (марихуаной) массой 187 грамм (л.д. 28-30), другими доказательствами, правильно приведёнными в приговоре.

Суд тщательно исследовал представленные материалы дела, дал объективную оценку всем исследованным доказательствам в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ в их совокупности и пришёл к обоснованному выводу о виновности Ф.И.О.1 в совершении преступления, за которое он осуждён настоящим приговором.

В соответствии с фактическими обстоятельствами содеянного, судом дана правильная юридическая оценка действиям Ф.И.О.1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершённые в крупном размере. Правовых оснований для иной юридической оценки действий осуждённого не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путём лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, или иным путём повлияли или могли повлиять на постановление приговора, судом не допущено.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 389.15 УПК РФ основанием для изменения решения в апелляционном порядке является несправедливость приговора.

В соответствии с ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осуждённого, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

В соответствии с ч. 2 ст. 43 УК РФ, наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осуждённого и предупреждения совершения новых преступлений.

В соответствии со ст. 6 УК РФ справедливость назначенного осуждённому наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

При назначении Ф.И.О.1 наказания, суд учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления, данные о личности виновного, который ранее судим, на учёте у врача-нарколога, врача-психиатра не состоит, по месту жительства характеризуется отрицательно, наличие смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, судом обоснованно признаны полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, явка с повинной; обстоятельством, отягчающим наказание - рецидив преступлений.

Каких-либо иных обстоятельств, которые могут обусловливать назначение более мягкого наказания, но не учтённых или в недостаточной степени учтённых судом первой инстанции, не установлено в материалах дела и судебной коллегии не предоставлено.

Поскольку в силу ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, исправления осуждённого и предупреждения совершения им новых преступлений, с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности Ф.И.О.1, который ранее судим, в период отбывания наказания по предыдущему приговору вновь совершил умышленное тяжкое преступление, что свидетельствует о его склонности к противоправному поведению, отсутствия должного воспитательного воздействия предыдущего наказания, суд обоснованно пришёл к выводу о том, что исправление осуждённого возможно только в условиях изоляции от общества и назначил ему наказание в виде реального лишения свободы.

При этом, определяя срок наказания, суд первой инстанции применил положения ч. 2 ст. 68 УК РФ, не усмотрев при этом оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, ст. 64 УК РФ.

Правовых оснований для рассмотрения вопроса об изменении категории совершённого преступления в силу ч. 6 ст. 15 УК РФ, применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ о назначении наказания при наличии смягчающих обстоятельств, у суда не имелось в связи с наличием в действиях осуждённого отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений и прямого законодательного запрета.

Оснований для назначения осуждённому дополнительных видов наказаний в виде штрафа и ограничения свободы суд первой инстанции обоснованно не усмотрел.

Согласно ч. 1 ст. 64 УК РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного.

Положения ст. 68 УК РФ предусматривают, что при назначении наказания при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений учитываются характер и степень общественной опасности ранее совершённых преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершённых преступлений (часть первая); срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части этого Кодекса (часть вторая); при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные статьей 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части этого Кодекса, а при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных статьей 64 этого Кодекса, может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление (часть третья).

Тем самым пределы наказания за конкретное преступление определяются в статьях Особенной части УК РФ, при этом статья 64 УК РФ закрепляет различные варианты назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, выбор из которых является правом суда, установившего указанные в этой статье исключительные обстоятельства (Определение Конституционного Суда РФ от 

<

дата> 

<

номер>-О).

Судом апелляционной инстанции были исследованы, представленные стороной защиты, положительные характеристики на осуждённого Ф.И.О.1 по месту учёбы в ГПОАУ АО 

<

данные изъяты> и месту работы в ООО 

<

данные изъяты>

Фактические обстоятельства содеянного осуждённым Ф.И.О.1 (размер наркотического средства, период его хранения), данные о его личности (положительные характеристики по месту учёбы и работы, молодой возраст), его поведение после совершения преступления (добровольно сообщившего органам предварительного расследования обстоятельства совершения им преступления), совокупность установленных судом смягчающих обстоятельств, указанных в приговоре, по мнению судебной коллегии не получили надлежащей оценки при рассмотрении дела судом первой инстанции.

С учётом изложенного, вывод суда об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ при назначении наказания осуждённому нельзя признать обоснованным, а назначенное Ф.И.О.1 наказание нельзя признать справедливым вследствие его излишней суровости.

С учётом обстоятельств совершения преступления (размера наркотического средства, периода его хранения), в совокупности со сведениями, характеризующими личность осуждённого (положительные характеристики по месту учёбы и работы, молодой возраст), указанные в приговоре смягчающие обстоятельства - полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, явка с повинной, судебной коллегией признаются исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности совершённого Ф.И.О.1 преступления, позволяющими с применением ст. 64 УК РФ смягчить назначенное ему наказание в виде лишения свободы, определив его ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ.

При этом оснований для применения положений ст. 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

По смыслу ч. 1 ст. 73 УК РФ суд может постановить считать назначенное наказание условным только в том случае, если придет к выводу о возможности исправления осуждённого без реального отбывания наказания. При этом суд должен учитывать наличие не только наличие смягчающих обстоятельств, но и личность виновного, характер и степень общественной опасности совершённого преступления.

С учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, относящегося к категории тяжких преступлений, посягающего на здоровье населения и общественную нравственность, данных о личности осуждённого Ф.И.О.1, в отношении которого исправительного воздействие отбывания наказания по приговору от 

<

дата> оказалось недостаточным, судебная коллегия, вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, приходит к выводу, что условное отбывания наказания в виде лишения, назначенное осуждённому за совершение умышленного преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, не сможет в полной мере отвечать требованиям ст. 43 УК РФ – целям восстановления социальной справедливости, обеспечения исправления осуждённого и предупреждения совершения новых преступлений.

Однако, судебная коллегия признаёт обоснованными доводы апелляционной жалобы защитника о неправильном определении вида исправительного учреждения.

Назначая Ф.И.О.1 отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, суд первой инстанции исходил из положений п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ и наличия в действиях осуждённого рецидива преступлений.

В соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы в исправительных колониях строгого режима назначается мужчинам, осуждённым к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а также при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осуждённый ранее отбывал лишение свободы.

Как следует из материалов уголовного дела, Ф.И.О.1 совершил умышленное тяжкое преступление, будучи ранее судимым к реальному наказанию в виде обязательных работ, которые не заменялись ему на лишение свободы.

Таким образом, на момент совершения преступления по данному делу Ф.И.О.1 не являлся лицом, ранее отбывавшим лишение свободы, в связи с чем, отбывание наказания ему следовало назначить в соответствии с требованиями п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии общего режима.

С учётом вносимых изменений, в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания осуждённого Ф.И.О.1 под стражей с 

<

дата> до дня вступления приговора в законную силу подлежит зачёту в срок лишения свободы из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Тамбовского районного суда 

<

адрес> от 

<

дата> в отношении Ф.И.О.1 изменить.

Смягчить назначенное Ф.И.О.1 наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ до одного года шести месяцев лишения свободы.

Указание суда об отбывании наказания в исправительной колонии строгого режима заменить указанием об отбывании наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей с 

<

дата> до 

<

дата> из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в шестимесячный срок в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции через суд, постановивший приговор в порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ.

В случае пропуска срока или отказа в его восстановлении кассационные жалобы, представление на приговор подаются непосредственно в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном статьями 401.10 – 401.12 УПК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 389.28 УПК РФ осуждённый вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи