Дело № 12- 52/2019

№ 5- 752/2018 Судья Терещенко О.В.

Р Е Ш Е Н И Е

Судья Санкт-Петербургского городского суда Русанова Ю.Н., рассмотрев 22 января 2019 года в открытом судебном заседании в помещении суда, при секретаре Москвитиной А.О., административное дело по жалобе на постановление судьи Калининского районного суда Санкт-Петербурга от 22 ноября 2018 года в отношении 

ФИО1, родившегося 

<

дата> в 

<

адрес>, гражданина Республики Узбекистан, 

<

...>, проживающего по адресу: Санкт-Петербург, 

<

адрес>, работающего подсобным рабочим в гапермаркете «Окей», расположенного по адресу: 

<

...>, лит. А, 

УСТАНОВИЛ:

Постановлением судьи Калининского районного суда Санкт-Петербурга от 22 ноября 2018 года ФИО2 признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18.10 КоАП РФ, подвергнут административному наказанию в виде административного штрафа в размере 5 000 (пять тысяч) рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации в форме контролируемого самостоятельного выезда.

ФИО2 и его защитник – адвокат В. обратились с жалобами в Санкт-Петербургский городской суд об отмене постановления судьи районного суда от 22 ноября 2018 года и прекращении производства по делу.

В обоснование жалоб указали, что внеплановая выездная проверка в отношении ООО «ОКей» проведена без согласования с органами прокуратуры. На момент рассмотрения дела об административном правонарушении в суде первой инстанции отсутствовал акт проверки органом государственного контроля (надзора) от 29.11.2018 года, в связи с чем суд был лишен возможность исследовать и оценить его в качестве доказательства по делу. Также суд первой инстанции при вынесении оспариваемого постановления не принял во внимание, что ФИО1 не является работником ООО «ОКей», а является работником сторонней организации ООО «Профиль» по трудовому договору от 29.04.2016 года. Согласно типовой должностной инструкции ФИО1 имел право выполнять функцию по перемещению груза (товара) и выкладывать на прилавок в магазине. Материалы дела не содержат доказательств того, что ФИО1 продавал товар или выполнял функции присущие продавцу в магазине. 

ФИО2 и его защитник – адвокат В. в Санкт- Петербургский городской суд явились, доводы жалоб поддержали в полном объеме, просили постановление судьи районного суда от 22 ноября 2018 года отменить, производство по делу прекратить.

Защитник указал, что постановление судьи районного суда Санкт- Петербурга от 22 ноября 2018 года не может быть признано законным, так как в ходе судебного разбирательства судом не исследовался акта проверки от 29 ноября 2018 года, составленный уже после рассмотрения дела в отношении ФИО1

Так же ФИО1 вследствие не знания русского языка, указал в объяснениях, что занимался выкладкой товара (курицы) на прилавки, вместо укладки товара (курицы) на прилавки, что предусмотрено указанной в патенте специальности «подсобный рабочий», трудовые функции которого фактически выполнял ФИО1 на основании должностной инструкции и трудового договора с ООО «Профиль».

Проверив материалы дела, изучив доводы жалобы, выслушав участников процесса, считаю постановление судьи законным и обоснованным по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 18.10 КоАП РФ административным правонарушением признается осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации без разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

В соответствии с ч. 2 ст. 18.10 КоАП РФ нарушение, предусмотренное частью 1 настоящей статьи, совершенное в городе федерального значения Москве или Санкт-Петербурге либо в Московской или Ленинградской области, влечет наложение административного штрафа в размере от пяти тысяч до семи тысяч рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации.

Согласно п. 16 ст. 13.3 Федерального закона от 25.07.2002 года № 115- ФЗ «О правовом положении граждан в РФ», в случае принятия высшим должностным лицом субъекта Российской Федерации (руководителем высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) решения об указании в патенте, выдаваемом на территории данного субъекта Российской Федерации, профессии (специальности, должности, вида трудовой деятельности) иностранного гражданина иностранный гражданин не вправе осуществлять на территории данного субъекта Российской Федерации трудовую деятельность по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), которая не указана в патенте.

При рассмотрении дела судьей районного суда установлено, что ФИО1 являясь иностранным гражданином, осуществлял трудовую деятельности в Российской Федерации по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу или патенте, если разрешение на работу или патент содержит сведения о профессии (специальности, должности, виде трудовой деятельности), а именно: 21.11.2018 года в 12 часов 00 минут, сотрудниками отдела по Калининскому району Санкт-Петербурга УВМ ГУ МВД России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области были осуществлены проверочные мероприятия на основании распоряжения о проведении внеплановой выездной проверки № 15/4-856 от 21.11.2018 года в отношении юридического лица - ООО «Окей», к ходе которой на объекте торговли, расположенном по адресу: 

<

...>, лит. А, где хозяйственную деятельность осуществляет ООО «Окей», выявлен гражданин Республики Узбекистан - ФИО1, который имея патент серии 78 № 1701157139, дата выдачи 29.06.2018 года, с территорией действия Санкт-Петербург, профессия - подсобный рабочий, осуществлял трудовую деятельность в качестве продавца продовольственных товаров, с октября 2018 года по настоящее время, а именно: 21.11.2018 года в 12 часов 00 минут находился в торговом зале гипермаркета Окей, расположенного по адресу: 

<

...>, лит. А, в рабочей одежде и занимался выкладкой товаров питания (курица), тем самым, выполняя работу продавца продовольственных товаров (Продавец продовольственных товаров, Раздел ЕТКС «Торговля и общественное питание», Выпуск № 51 ЕТКС, 2017), не имея патента на работу с территорией действия Санкт-Петербург с профессией - продавец продовольственных товаров, чем нарушил положения п. 16 ст. 13.3 Федерального закона от 25.07.2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ». Правонарушение совершено в городе Федерального значения Санкт-Петербург, то есть совершил административное правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 18.10 КоАП РФ.

Факт совершения административного правонарушения и виновность ФИО1 подтверждены совокупностью доказательств, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывают, а именно: протоколом об административном правонарушении № 6385 от 21.11.2018 года; письменными объяснениями ФИО1; копией паспорта гражданина Республики Узбекистан; рапортом инспектора по ОП ОИК отдела по Калининскому району г. Санкт-Петербурга УВМ ГУ МВД России по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области капитаном полиции М.; распоряжением о проведении внеплановой выездной проверки от 21.11.2018 года № 15/4-856; рапортом начальника УВМ ГУ МВД России по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области полковника полиции ФИО3; объяснениями директора гипермаркета «Окей» И.; протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу территории и находящихся там вещей и документов от 21.11.2018 года; фото-таблицей к акту; договором аренды № 13-12-АППР; уставными и учредительными документами юридического лица ООО «ОКей»; сведениями информационной системы АС ЦБДУИГ; копией патента; видеозаписью на CD диске; актом проверки органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля от 29.11.2018 года.

В ходе рассмотрения дела судьей Калининского районного суда Санкт-Петербурга в соответствии с требованиями ст. 26.11 КоАП РФ были исследованы представленные по делу доказательства, и обоснованно установлен факт осуществления ФИО1 трудовой деятельности в качестве продавца в интересах ООО «О Кей», при этом патента на осуществление трудовой деятельности в качестве продавца продовольственный товаров в Санкт-Петербурге последний не имел.

Доводы жалобы о том, что ФИО1 вследствие не знания русского языка, указал в объяснениях, что занимался выкладкой товара (курицы) на прилавки, вместо укладки товара (курицы) на прилавки, что предусмотрено указанной в патенте специальности «подсобный рабочий», трудовые функции которого фактически выполнял ФИО1 на основании должностной инструкции и трудового договора, не могут быть приняты во внимание.

Так согласно материалам дела ФИО1 продемонстрировал, что русским языком он владеет, поскольку после разъяснения ему прав, предусмотренных ст. 25.1, 24.2 КоАП РФ, ст. 51 Конституции РФ, он лично ознакомился с протоколом об административном правонарушении и своей подписью подтвердил, что с протоколом согласен, в переводчике не нуждается, подтвердив это в дальнейшем в своих объяснениях при привлечении его к административной ответственности, а затем в суде первой инстанции.

Доводы жалобы о том, что ФИО1 имел разрешение на работу, на основании которого и осуществлял трудовую деятельность в ООО "Окей", а равно и то, что административным органом не доказан факт того, что выполнение работ по раскладке товаров не входит в обязанности подсобного рабочего, трудовые функции которого фактически выполнял ФИО1 на основании должностной инструкции и трудового договора, не могут быть приняты во внимание.

Согласно Общероссийскому классификатору занятий ОК 010-2014, утвержденному Приказом Росстандарта от 12.12.2014 года № 2020-ст "О принятии и введении в действие Общероссийского классификатора занятий (ОКЗ) ОК 010-2014 (МСКЗ - 08)" подсобные рабочие (наряду с разнорабочими) выполняют такие работы, как чистят, окрашивают и проводят техническое обслуживание зданий, территорий и объектов, а также осуществляют простой ремонт (базовая группа 9622). Их обязанности включают ремонт сломанных окон, ширм, дверей, заборов, столиков для пикника, полок, стенных шкафов и других предметов; замена неисправных предметов, таких как электрические лампочки; ремонт и окраска внутренних помещений и наружных поверхностей, включая стены, потолки и ограды; регулировка дверей и окон; замена прокладок в водопроводных кранах; устройство поручней и лестничных перил; разгрузка угля или дров и укладывание их в подвальные помещения частных домов или учреждений. 

Единым тарифно-квалификационным справочником работ и профессий рабочих (Выпуск 1 Профессии рабочих, общие для всех отраслей народного хозяйства), утвержденным Постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 31 января 1985 г. N 31/3-30, определены характеристики работ, выполняемых подсобными рабочими (§ 271 - 1-й разряд, § 272 - 2-й разряд). К таким работам относятся (1-й разряд): выполнение подсобных и вспомогательных работ на производственных участках и строительных площадках, складах, базах, кладовых и т.п.; погрузка, разгрузка, перемещение вручную или на тележках (вагонетках) и штабелирование грузов, не требующих осторожности (рулонных материалов, паркета в пачках, ящиков, бочек, картона, бумаги, фанеры, пиломатериалов и т.п.), а также сыпучих непылевидных материалов (песка, щебня, гравия, шлака, угля, мусора, древесных опилок, металлических стружек и других отходов производства); очистка территории, дорог, подъездных путей. Уборка цехов, строительных площадок и санитарно-бытовых помещений; мытье полов, окон, тары, посуды, деталей и изделий. Подсобный рабочий 1-го разряда должен знать нормы, правила погрузки и транспортировки грузов, устройство тары и способы закрепления перевозимых грузов.

Подсобный рабочий 2-го разряда выполняет погрузку, выгрузку, перемещение вручную и на тележках (вагонетках) и укладку грузов, требующих осторожности (стекла, бутылок, бутылок с жидкостью, огнеопасных и ядовитых веществ и т.п.), и пылевидных материалов (рассыпного цемента, молотой извести, гипса и т.п.); перевозку всех грузов на тачках, а также на подводах и санях при конной тяге; подкатку колесных пар к станкам для обточки и тележек подвижного состава к локомотивам и вагонам. Подсобный рабочий 2-го разряда должен знать способы погрузки, выгрузки, перемещения и укладки грузов, требующих осторожности, и пылевидных материалов; порядок оформления приемо-сдаточных и сопроводительных документов; порядок сортировки грузов.

Из представленных материалов дела следует, что осуществляемая на момент проверки трудовая деятельность ФИО1 по выкладке товаров на торговые полки в помещении магазина ООО «Окей», не имеет признаков, которые позволяли бы отнести её к профессии «подсобный рабочий», характеристики которой приведены в вышеуказанных нормативных правовых актах.

Представленная стороной защиты должностная инструкция подсобного рабочего не свидетельствует об отсутствии в действиях ФИО1 состава административного правонарушения, поскольку материалами дела установлено, что ФИО1 фактически осуществлял трудовую деятельность в качестве «продавца продовольственных товаров», и утвержденная работодателем должностная инструкция не освобождает иностранного работника от соблюдения установленного п. 16 ст. 13.3 Федерального закона от 25.07.2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» запрета на работу по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу.

Таким образом, вывод судьи районного суда о нарушении ФИО1 требований п. 16 ст. 13.3 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и о совершении тем самым правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18.10 КоАП РФ, является правильным.

Довод жалобы о допущенных должностными лицами миграционного органа нарушениях требований Федерального закона № 294-ФЗ от 26.12.2008 года "О защите юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", повлекших недопустимость оформленных по ее результатам доказательств, является несостоятельным в силу следующего.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 26 декабря 2008 года № 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении следующих видов государственного контроля (надзора): п. 5 - федеральный государственный контроль (надзор) в сфере миграции.

Постановлением Правительства РФ от 13.11.2012 года № 1162 "Об утверждении Положения об осуществлении федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции" федеральный государственный контроль (надзор) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации, согласно положениям ст. 32 Федерального Закона от 25.07.2002 года № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", осуществляется уполномоченными федеральными органами исполнительной власти (далее - органы государственного контроля (надзора) согласно их компетенции в порядке, установленном Президентом Российской Федерации или Правительством Российской Федерации. К отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации, работодателей, заказчиков работ (услуг), и к отношениям, связанным с исполнением юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязанностей, возложенных на них как на принимающую (приглашающую) сторону, применяются положения Федерального закона от 26 декабря 2008 года № 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных п. 3 - 10 статьи 32 Федерального Закона от 25.07.2002 года № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

В соответствии с п. 3 ч. 5 ст. 32 Федерального Закона от 25.07.2002 года № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", одним из оснований для проведения внеплановой проверки является выявление факта возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований. При этом согласование проверки с органами прокуратуры является необходимым только в случае проведения внеплановой выездной проверки, проводимой по основанию, указанному в подпункте 2 пункта 5 ст. 32 Федерального Закона от 25.07.2002 года № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (при поступлении в орган государственного контроля (надзора) обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, профессиональных союзов, из средств массовой информации о фактах нарушений работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований).

В силу части 10 статьи 32 Федерального Закона от 25.07.2002 года № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" предварительное уведомление работодателя, заказчика услуг, принимающей стороны о проведении внеплановой проверки соблюдения правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности по основанию, указанному в подпунктах 2 и 3 пункта 5 указанной статьи, не допускается.

Как усматривается из представленных материалов, в данном случае проверка осуществлялась по основанию, указанному в п. 3 ч. 5 ст. 32 Федерального Закона от 25.07.2002 года № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" выявление факта возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований, о чем имеется рапорт начальника Управления по вопросам миграции В. и указано в распоряжении № 15/4- 856 от 21.11.2018 года, изданного врио заместителя начальника ГУ МВД России по г. Санкт- Петербургу и Ленинградской области в пределах своей компетенции.

Таким образом, согласование проведения данной проверки с органом прокуратуры, не требовалось.

В связи с выявлением в ходе осмотра территории ООО «Окей» по адресу: Санкт- Петербург, пр. Просвещения, д. 80, корп. 2, лит. А гражданина Республики Узбекистан ФИО1, осуществляющего трудовую деятельности в интересах ООО «Окей» в качестве продавца продовольственных товаров без патента на работу в городе Санкт- Петербург, инспектором по ОП ОИК отдела по Калининскому району Сантк- Петербурга УВМ ГУ МВД России по г. СПб и ЛО, проводившей проверку, правомерно составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 18.10 КоАП РФ.

При этом наличие в материалах дела копии трудового договора ООО «Профиль» с ФИО1 не исключает осуществление ФИО1 трудовой деятельности в интересах ООО «Окей», что установлено представленными и исследованными в суде материалами дела. 

Доводы стороны защиты о том, что в суде первой инстанции не исследовался акт проверки, составленный 29 ноября 2018 года, то есть после вынесения постановления от 22 ноября 2018 года не может служить основанием к отмене вынесенного судом постановления, поскольку нормы КоАП РФ не содержат требования о необходимости составления такого документа. Основным процессуальным документом, фиксирующим факт правонарушения, является протокол об административном правонарушении, который был составлен уполномоченным должностным лицом в отношении ФИО1 Кроме того, представленные материалы дела содержат протокол осмотра территории принадлежащей ООО «Окей»/л.д. 37-40/, в котором зафиксированные выявленные в ходе проведения проверки нарушения законодательства. 

Так же согласно ч. 4 ст. 16 Федерального закона от 26.12.2008 года № 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", акт проверки оформляется должностным лицом непосредственно после ее завершения.

Согласно представленному акту проверки от 29 ноября 2018 года/л.д. №.../, проверка проводилась с 21 ноября 2018 года до 29 ноября 2018 года, соответственно по окончанию проверки составлен акт.

Жалоба не содержит доводов, влекущих отмену или изменение постановление судьи районного суда от 22 ноября 2018 года.

Бремя доказывания распределено правильно с учетом требований ст. 1.5 КоАП РФ. Принцип презумпции невиновности не нарушен.

Административное наказание в виде административного штрафа в размере 5000 рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации в форме самостоятельного контролируемого выезда из Российской Федерации назначено ФИО1 в соответствии с требованиями ст. ст. 3.1, 3.5, 3.10 и 4.1 КоАП РФ в пределах санкции ч. 2 ст. 18.10 КоАП РФ.

Оснований для отмены или изменения назначенного ФИО1 наказания не имеется.

Порядок и срок давности привлечения ФИО1 к административной ответственности не нарушены.

На основании изложенного и, руководствуясь п. 4 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ,

Р Е Ш И Л:

Постановление судьи Калининского районного суда Санкт-Петербурга от 22 ноября 2018 года, которым ФИО1 признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18.10 КоАП РФ оставить без изменения, жалобы ФИО2 и его защитника – адвоката В. – без удовлетворения.

Судья Ю.Н. Русанова