Судья Сейдешева А.У.

дело № 22-679/2023

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ 

ПРИГОВОР

 именем Российской Федерации

г.Астрахань 13 апреля 2023 г.

Суд апелляционной инстанции Астраханского областного суда в составе: 

председательствующего судьи Трубниковой О.С., 

судей Мухлаевой Е.В., Фролова Ю.Ф., 

при ведении протокола секретарём Котяевой А.А.,

с участием:

прокурора Даудовой Р.Р.,

защитника - адвоката Петровой О.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Советского района г.Астрахани Шиналиевой Г.К., апелляционной жалобе адвоката Мухажиновой Д.А. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Советского районного суда г.Астрахани от 25 января 2023 г., которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес>, ранее судимый:

- 25 ноября 2020г. Советским районным судом г.Астрахани по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; постановлением Ленинского районного суда г.Астрахани неотбытая часть наказания заменена на 3 месяца 8 дней исправительных работ с удержанием 15% заработка в доход государства; неотбытый срок составляет 1 месяц 23 дня;

осуждён по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору Советского районного суда г.Астрахани от 25 ноября 2020г., окончательно назначено наказание 2 года 6 месяцев 5 дней лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания ФИО1 под стражей с 22 сентября 2022г. до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Выслушав мнение государственного обвинителя Даудовой Р.Р., поддержавшей доводы апелляционного представления, защитника - адвоката Петрову О.В., просившую изменить приговор по изложенным в жалобе основания, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

В апелляционном представлении заместитель прокурора Советского района г.Астрахани Шиналиева Г.К., не оспаривая фактические обстоятельства совершения преступления, считает приговор незаконным и необоснованным, подлежащим

изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона, ввиду суровости назначенного наказания.

Указывает, что как следует из материалов дела, ФИО1 был осужден приговором Советского районного суда г. Астрахани от 3 июня 2014г. по п.п. «а, в, г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, то есть в совершении тяжкого преступления. При этом, преступление им совершено 23 июня 2013 г., то есть до вступления в силу изменений, внесенных в ст. 86 УК РФ Федеральным законом от 23 июля 2013 г. № 218-ФЗ. Таким образом, в силу ст. 10 УК РФ, применению подлежит закон, улучшающий его положение, а именно, п. «г» ч. 2 ст. 86 УК РФ в редакции УК РФ от 13 июня 1996 г., когда судимость по тяжкому преступлению считалась погашенной по истечении шести лет после отбытия лицом наказания.

Таким образом, судимость по приговору Советского районного суда г.Астрахани от 3 июня 2014г. не могла учитываться при признании особо опасного рецидива преступлений, поскольку ФИО1 был освобожден из мест лишения свободы 6 мая 2015г. по постановлению суда о замене лишения свободы на исправительные работы сроком 1 месяц 23 дня. Патронов 31 августа 2015г. снят с учета по отбытию наказания в виде исправительных работ. В соответствии со ст. 86 УК РФ (в редакции ФЗ №63 от 13 июня 1996 г.) судимость по указанному приговору была погашена 31 августа 2021 г.

На момент совершения ФИО1. преступления, за которое он осужден обжалуемым приговором, имел непогашенную судимость по приговору Советского районного суда г. Астрахани от 25 ноября 2020г. по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, то есть за одно тяжкое преступление.

Следовательно, вопреки выводам суда необходимо признать наличие в действиях ФИО1 рецидива преступлений, определив его вид, как опасный.

Кроме того, вид исправительного учреждения необходимо определить в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, в колонии строгого режима.

На основании изложенного, просит приговор в отношении ФИО1 изменить: исключить из вводной части приговора указание о наличии у ФИО1 судимости по приговору Советского районного суда г. Астрахани от 3 июня 2014г.; исключить из описательно-мотивировочной части обвинительного приговора ссылку суда о наличии в действиях ФИО1 особо опасного рецидива, который признан в качестве отягчающего наказания обстоятельства; учесть, что в действиях ФИО1 в силу ч. 2 ст. 18 УК РФ усматривается опасный рецидив, который необходимо признать в качестве отягчающего наказания обстоятельства; снизить назначенное по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ наказание до 2 лет 3 месяцев лишения свободы; снизить назначенное ФИО1. на основании ст. ст. 70, 71 чЛ п. «в», по совокупности приговоров окончательное наказание путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору от 25 ноября 2020г. в виде лишения свободы до 2 лет 3 месяцев 5 дней, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе адвокат Мухажинова Д.А. в интересах осужденного ФИО1, считает приговор несправедливым, ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания.

Указывает, что ФИО1 как на предварительном следствии, так и в

судебном заседании вину в совершении преступления признал в полном объеме, в содеянном раскаялся, просил суд снисхождение и назначить минимально возможное наказание, предусмотренное санкцией статьи.

Считает, что суд формально указал обстоятельства, смягчающие наказание, а именно: признание вины, раскаяние, явка с повинной, органическое расстройство личности, нахождение матери пенсионерки на иждивении и не учел их при назначении наказания.

Кроме того, полагает, что суд неверно указал на особо опасный рецидив преступлений и в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ назначил отбывание наказания в колонии особого режима. Вместе с тем в действиях ФИО1 усматривается опасный рецидив преступлений и в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ ему следует назначить отбывание лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

С учетом указанных обстоятельств, считает, что имеются основания для назначения наказания с применением ст.64 УК РФ.

Просит приговор в отношении ФИО1 изменить, назначить ему наказание с применением ст.64 УК РФ, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

На апелляционную жалобу адвоката Мухажиновой Д.А., государственным обвинителем Яровой А.С. принесены возражения, в которых она указывает, что действия осужденного судом квалифицированы правильно, его виновность нашла свое подтверждение в ходе судебного заседания, назначенное наказание является справедливым, поэтому просит приговор по доводам жалобы адвоката оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим отмене с вынесением нового обвинительного приговора.

Согласно требованиям ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Однако по настоящему делу эти требования закона при постановлении приговора нарушены, что не позволяет признать приговор в отношении ФИО1 законным и обоснованным.

В соответствии с п.п. 1 и 3 ст. 389.15 УПК РФ, основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции и неправильное применение уголовного закона.

Согласно п.п. 1 и 4 ст. 389.16 УПК РФ, приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

В силу п. 1 ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Как видно из описательно-мотивировочной части приговора, суд признал ФИО1 виновным в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, совершенном с причинением значительного ущерба гражданину, с незаконным проникновением в жилище.

Судом первой инстанции установлено, что преступное деяние совершено ФИО1 при следующих обстоятельствах.

В период времени с 06 часов 40 минут по 07 часа 40 минут (точное время не установлено) 21 сентября 2022г. ФИО1, находясь у 

<

адрес>, где на полке, расположенной над кухонным столом, в кухонной комнате увидел денежную купюру номиналом 5000 рублей, принадлежащую ФИО 1. В этот момент у ФИО1 возник преступный умысел, направленный на тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище.

Во исполнение своего преступного умысла, ФИО1 в период времени с 06 часов 40 минут по 07 часа 40 минут (точное время не установлено) 21 сентября 2022г. открыл дверь, ведущую вовнутрь жилища ФИО 1,, расположенного по адресу: 

<

адрес>, не имея на это законных оснований и разрешения проживающей в ней ФИО 1, прошел вовнутрь жилища, прошел в кухонную комнату, где увидел на полке, расположенной над кухонным столом, денежную купюру номиналом 5 000 рублей, принадлежащую ФИО 1, а также пачку сигарет «Корона компакт серого цвета», не представляющую материальной ценности для ФИО 1, далее воспользовавшись тем, что за его преступными действиями никто не наблюдает, подошел к полке, расположенной над кухонным столом, где ранее увидел купюру номиналом 5 000 рублей, убедился, что в жилище отсутствуют проживающие в нем лица, тайно похитил лежавшую на столе денежную купюру номиналом 5 000 рублей и пачку сигарет «Корона компакт серого цвета», не представляющую материальной ценности для ФИО 1

После чего ФИО1 с места совершения преступления скрылся, распорядившись впоследствии ‘ похищенными денежными средствами, причинив ФИО 1 значительный материальный ущерб.

В соответствии со ст. 389.19 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

По данному делу, исходя из содержания описательно-мотивировочной части приговора, выводы суда, изложенные в приговоре при описании преступного деяния, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности осужденного, на правильность применения уголовного закона и, соответственно, на определение меры наказания.

Как изначально указал суд при описании преступного деяния, преступный умысел, направленный на тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище, у ФИО1 возник, когда он фактически находился в квартире и увидел на полке, расположенной над кухонным столом, в

кухонной комнате денежную купюру номиналом 5000 рублей, принадлежащую ФИО 1.

Однако далее, суд описывает, что во исполнение своего преступного умысла, ФИО1 открыл дверь, ведущую вовнутрь жилища, не имея на это законных оснований и разрешения проживающей в ней ФИО 1, прошел вовнутрь жилища, прошел в кухонную комнату, где увидел на полке, расположенной над кухонным столом, денежную купюру номиналом 5 000 рублей, принадлежащую ФИО 1, а также пачку сигарет. Воспользовавшись тем, что за его преступными действиями никто не наблюдает, убедился, что в жилище отсутствуют проживающие в нем лица, подошел к полке и тайно похитил лежавшую на столе денежную купюру и пачку сигарет.

Таким образом, судом при описании преступного деяния допущены явные противоречия при указании момента возникновения у ФИО1 умысла на хищение чужого имущества (до проникновения в квартиру потерпевшей либо уже при нахождении в ней), которые могли повлиять на решение вопроса о правильности применения уголовного закона.

Кроме того, суд указал, что в целях совершения кражи чужого имущества ФИО1 незаконно проник в 

<

адрес>, хотя фактически, согласно обвинению и исследованным доказательствам, местом преступления является 

<

адрес>.

С учетом изложенного, приговор суда не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене на основании п. 4 ст. 389.16 УПК РФ, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

При этом допущенные судом нарушения могут быть устранены при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, что не приведет к ухудшению положения осужденного ФИО1, нарушению его права на защиту и не препятствует вынесению нового судебного решения в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.23 УПК РФ.

Судом апелляционной инстанции, исходя из исследованных в суде первой инстанции доказательств, установлено, что преступление ФИО1 совершено при следующих. обстоятельствах.

В период времени примерно с 06 часов 40 минут по 07 часов 40 минут 21 сентября 2022г. (точное время в ходе предварительного следствия не установлено), ФИО1, находясь у 

<

адрес>, решил незаконно проникнуть в 

<

адрес> вышеуказанного жилого дома, откуда тайно похитить имущество, принадлежащее ФИО 1

Во исполнение своего преступного умысла, направленного на тайное хищение чужого имущества, осознавая общественную опасность и преступный характер своих действий, предвидя неизбежность наступления общественно-опасных последствий в виде причинения ущерба собственнику, и, желая их наступления, из корыстных побуждений, с целью извлечения материальной выгоды, ФИО1 в период времени примерно с 06 часов 40 шут по 07 часов 40 минут 21 сентября 2022г. (точное время в ходе предварительного следствия не установлено), воспользовавшись тем, что за его действиями никто не наблюдает, через незапертую входную дверь, незаконно проник в жилище ФИО 1, расположенное по адресу: 

<

адрес>, не имея на это законных

оснований и разрешения проживающей в нем ФИО 1. Находясь в кухонной комнате, с полки, расположенной над кухонным столом, в указанный период времени тайно похитил имущество ФИО 1, а именно, денежные средства в размере 5000 рублей, а также пачку сигарет «Корона компакт», не представляющую материальной ценности для ФИО 1

После этого, Патронов ЮА. с места совершения преступления скрылся, распорядившись впоследствии похищенным имуществом по своему усмотрению, причинив ФИО 1 значительный материальный ущерб на указанную выше сумму.

В заседании суда первой инстанции Патронов ЮА. вину в инкриминируемом преступлении признал в полном объёме.

Проверив материалы дела и имеющиеся в них доказательства, судебная коллегия приходит к выводу о том, что вина осужденного установлена и подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями самого осужденного ФИО1., оглашенными на основании п.3 ч.1 ст.276 УПК РФ, согласно которым, 21 сентября 2022г., проходя мимо 

<

адрес>, он увидел знакомую по имени Лена, с которой стал беседовать. После этого, примерно в 07 часов, решил зайти к своей знакомой Ане, которая проживает в том же доме № №. Зайдя в подъезд, поднялся на второй этаж, стал стучаться в 

<

адрес>, однако никто не отвечал. После чего он дернул за дверную ручку, и входная дверь открылась. Поняв, что в квартире никого нет, у него возник умысел на хищение имущества из квартиры. С этой целью он зашел в квартиру, проследовал в кухонную комнату, где на полке заметил денежную купюру номиналом 5 000 рублей, а сверху пачку сигарет «Корона». Он похитил указанное имущество, покинул квартиру и затем потратил денежные средства на собственные нужды;

- показаниями потерпевшей ФИО 1, согласно которым 21 сентября 2022г. примерно в 6 часов 40 минут она из своей 

<

адрес>, вместе с сыном спустилась на 1 этаж к своей маме ФИО 2 в 

<

адрес>. При этом входную дверь в свою квартиру на ключ не закрыла, а просто захлопнула. Возвратившись в свою квартиру примерно через час, она обнаружила, что с полки пропали пачка сигарет и денежная купюра номиналом 5000 рублей. От соседки ФИО 3 она узнала, что в тот период, когда они с сыном находились у ее матери, их общая знакомая ФИО 4. разговаривала с каким-то парнем. От ФИО 4 стало известно, что этим парнем был ФИО1, который вошел в подъезд дома и стал подниматься на 2-й этаж. Решив, что именно он похитил деньги и сигареты, она пошла к ФИО1 домой, поговорила с его матерью, а последняя позвонила ФИО1 по телефону. Однако Патронов отрицал, что заходил к ней в квартиру. После этого она обратилась в полицию. Она не разрешала ФИО1 входить в свою квартиру. Материальный ущерб в размере 5000 рублей для нее является значительным;

- показаниями свидетеля ФИО 3 оглашенными с согласия сторон, из которых следует, что 21 сентября 2022г. она проснулась примерно в 06 часов 30 минут и стала заниматься своими делами по дому. Примерно в 07 часов 00 минут на улице она услышала, что соседка из 

<

адрес>, а именно ФИО 4 разговаривала с ФИО1. Далее Лена пошла к себе, а Юрий поднялся на второй этаж. Она слышала по характерному звуку, как на втором

этаже открылась дверь соседки Анны. Примерно через 2-3 минуты она услышала, как дверь в квартиру Анны закрылась, и услышала быстрые и торопливые шаги по лестнице. Примерно через 30 минут пришла Анна, которая находилась в 

<

адрес> матери, она услышала это по открывшейся входной двери. Она пошла к ней и сообщила, что кто-то к ней заходил, и о том, что слышала голос ФИО2. Они позвонили соседке Елене, которая пояснила, что Юрий приходил к Анне. После этого Анна обнаружила пропажу денежных средств в размере 5 000 рублей и пачки сигарет и пошла к матери ФИО2. Так как та стала с ней ругаться, Анна сообщила в факте кражи;

- показаниями свидетеля ФИО 4, из которых установлено, что примерно в 06 часов 45 минут к ней в квартиру спустилась ее сестра ФИО 1, которая проживает в ее доме в квартире Хя 7. Спустя примерно 1 час Анна пошла к себе в квартиру, а примерно через 5-10 минут вернулась к ней и сообщила о том, что к ней заходил Юрий, который проживает в районе 30-ки. Она посоветовала ей пообщаться с его матерью. Через какое-то время Анна вернулась к ней и сообщила, что разговор с матерью ФИО2 не получился, и она вызвала сотрудников полиции;

- показаниями свидетеля ФИО 5 (оперуполномоченного ОП № УМВД России по Астрахани) о том, что 21 сентября 2022г. в дежурную часть поступило заявление ФИО 1 по факту хищения денежных средств в размере 5000 рублей и пачки сигарет «Корона компакт серого цвета». При проверке данного заявления было установлено, что к краже причастен ФИО1, который написал явку с повинной и пояснил, что 21 сентября 2022г. примерно в 07 часов зашел в 

<

адрес> по адресу: 

<

адрес>, поднялся на 2 этаж и постучался в 

<

адрес>. Дверь квартиры на замок не была закрыта, и у него возник умысел на хищение имущества. Пройдя в кухню, он обнаружил денежную купюру номиналом 5000 рублей и пачку сигарет, которые похитил;

- показаниями свидетеля ФИО 6, пояснившей, что 21 сентября 2022г. примерно в 10 часов к ней домой пришла ранее ей знакомая ФИО 1 и сказала, что ее сын ФИО1 украл у нее 5 000 рублей. Она ей ответила, что сын не мог украсть у нее деньги, так как находится на работе. Далее она звонить своему сыну ФИО1, на что он ей ответил, что он находится не на работе, а на берегу, который находится недалеко от квартиры ФИО 1 и скоро пойдет домой. Примерно в 13 часов ее сын ФИО1 пришел домой, нервничал, ходил квартире и не мог уснуть;

- показаниями свидетеля ФИО 4, из которых установлено, что она видела знакомого ей ФИО1 21 сентября 2022г. примерно в 07 часов возле дома на 

<

адрес> её вопрос, ФИО1 пояснил, что ждёт Андрея. После этого она направилась по своим делам, а ФИО1 намеревался зайти в подъезд дома 

<

адрес> в квартиру, где проживает ФИО 1;

а также письменными доказательствами:

- протоколом осмотра места происшествия от 21 сентября 2022г., согласно которому с участием ФИО 1 был осмотрен участок местности по адресу; 

<

адрес>, на котором расположен 

<

адрес>, квартира № в которой ФИО 1 обнаружила отсутствие денежных средств в размере 5 000 рублей одной купюрой и пачки сигарет «Корона компакт» (том 1 л.д. 9-11);

- явкой с повинной ФИО1, в которой признался в том, что 21 сентября 2022г. незаконно проник в квартиру, принадлежащую ФИО 1,

совершил кражу 5 000 рублей одной купюрой и пачки сигарет «Корона компакт серого цвета» (том 1 л.д. 48),

- протоколом осмотра места происшествия от 21 сентября 2022г., согласно которому с участием ФИО1 был осмотрен участок местности по адресу: 

<

адрес>, на котором расположен 

<

адрес>, из которой 21 сентября 2022г. примерно в 7 часов ФИО1, незаконно проникнув в жилище, совершил кражу денежных средств в размере 5000 рублей и пачки сигарет «Корона компакт серого цвета», принадлежащих ФИО 1 (т, 1 л.д. 54-58).

Судебная коллегия оценивает перечисленные выше доказательства, подтверждающие вину ФИО1 в совершении преступления, как относимые, поскольку обстоятельства, которые они устанавливают, относятся к предмету доказывания по делу в соответствии со ст. 73 УПК РФ; как допустимые - не усматривая нарушений требований УПК РФ при их получении; как достоверные, поскольку они носят непротиворечивый, взаимодополняющий характер, а в своей совокупности, как достаточные для принятия решения по уголовному делу.

На их основании, судебная коллегия приходит к выводу о том, что вина ФИО1 в совершении преступления, нашла свое подтверждение в ходе судебного следствия и доказана в полном объеме, и квалифицирует действия ФИО1 по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину, с незаконным проникновением в жилище.

Оснований для иной квалификации действий ФИО1 не усматривается.

Все квалифицирующие признаки нашли свое подтверждение исследованными доказательствами.

Из показаний потерпевшей и самого осуждённого установлено, что ФИО1 не имел права без разрешения входить в квартиру ФИО 1, которая являлась жилищем последней и членов ее семьи. Однако, обнаружив, что входная дверь квартиры не закрыта на замок, у ФИО1 возник умысел на тайное хищение чужого имущества и с этой целью он незаконно проник в квартиру потерпевшей, откуда тайно похитил денежные средства и пачку сигарет.

Причиненный ФИО 1 ущерб судебная коллеги признает значительным, с учетом примечания к ст. 158 УК РФ, суммы похищенных денежных средств, а также сведений о материальном положении потерпевшей, кторая не работает, получает пособие в размере 25000 рублей и имеет на иждивении двоих малолетних детей и несовершеннолетнего ребенка.

При назначении ФИО1 наказания судебная коллегия, в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43 и 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие его наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление ФИО1 и на условия жизни его семьи.

Из материалов уголовного дела установлено, что ФИО1 на учетах в ГБУЗ АО «ОНД» и ГБУЗ АО «ОПНД» не состоит, по месту жительства характеризуется удовлетворительно.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судебная коллегия признает: явку с повинной, полное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья («органическое расстройство личности»), наличие на иждивении престарелой матери.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ судебная коллегия признает наличие в действиях ФИО1 рецидива преступлений как отягчающего наказание обстоятельства.

При этом соглашаясь с доводами апелляционного представления и частично с доводами апелляционной жалобы защитника, судебная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции при постановлении приговора был неверно определен вид рецидива как особо опасный.

Из материалов дела установлено, что ФИО1 был осужден приговором Советского районного суда г. Астрахани от 3 июня 2014г. по п.п. «а, в, г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, то есть за совершение тяжкого преступления.

Согласно исследованному в судебном заседании приговору от 3 июня 2012г., преступление им совершено 23 июня 2013г., то есть до вступления в силу изменений, внесенных в ст. 86 УК РФ Федеральным законом от 23 июля 2013г. № 218-ФЗ.

В силу ст. 10 УК РФ закон, ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет, поэтому подлежало применению положение п. «г» ч. 2 ст. 86 УК РФ в редакции УК РФ от 13 июня 1996г., согласно которому судимость по тяжкому преступлению считалась погашенной по истечении шести лет после отбытия лицом наказания.

Из материалов дела следует, что ФИО1 был освобожден из мест лишения свободы 6 мая 2015г. по постановлению суда о замене лишения свободы на исправительные работы сроком 1 месяц 23 дня, и 31 августа 2015г. был снят с учета по отбытии наказания в виде исправительных работ.

Таким образом, судимость приговору от 3 июня 2014г. была погашена 31 августа 2021г., и не могла учитываться при определении вида рецидива преступлений и указываться в вводной части приговора.

На момент совершения ФИО1 преступления по настоящему делу, он имел непогашенную судимость по приговору Советского районного суда г.Астрахани от 25 ноября 2020г. по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, то есть за одно тяжкое преступление.

При установленных обстоятельствах, судебная коллегия признает наличие в действиях ФИО1 рецидива преступлений, который по виду является опасным.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории совершенного преступления на менее тяжкую, а также для применения ст. 64, ч. 3 ст. 68 и ст. 73 УК РФ, судебная коллегия с учетом фактических обстоятельств дела и данных о личности виновного не усматривает.

С учетом этого апелляционная жалоба защитника подлежит частичному удовлетворению.

Судебная коллегия приходит к выводу, что ФИО1 должно быть назначено наказание в виде лишения свободы без дополнительных видов наказания, предусмотренных санкцией статьи уголовного закона.

При этом судебная коллегия соглашается с доводами заместителя прокурора и защитника, что в связи с изменением вида рецидива размер назначаемого Патро- нову Ю.А. наказания должен быть снижен.

Окончательное наказание ФИО1 необходимо назначить на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ неотбытой части наказания по приговору Советского районного суда г.Астрахани от 25 ноября 2020г. по правилам ст. 71 УК РФ.

При постановлении апелляционного приговора судебная коллегия считает необходимым внести уточнения в данные о личности ФИО1, поскольку суд первой инстанции в приговоре указал, что неотбытая часть наказания по приговору от 25 ноября 2020г. составляет у ФИО1 1 месяц 15 дней.

Однако, из справки филиала по Советскому району г.Астрахани ФКУ УИИ УФСИН России по Астраханской области от 1 февраля 2023г. установлено, что отбытий срок исправительный работ составляет 1 месяц 15 дней, а неотбытый срок наказания 1 месяц 23 дня.

Вид исправительного учреждения для отбывания назначенного наказания необходимо определить в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ - исправительную колонию строгого режима.

При решении вопроса о вещественных доказательствах судебная коллегия руководствуется положениями ст. 81 УПК РФ.

В соответствии с п. 6 ч. 3 ст. 81 УПК РФ, вещественное доказательство по делу - кроссовки черного цвета - возвратить по принадлежности ФИО1

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 304, 307-309, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПРИГОВОРИЛ:

Апелляционное представление заместителя прокурора Советского района г.Астрахани Шиналиевой Г.К. - удовлетворить.

Приговор Советского районного суда г.Астрахани от 25 января 2023г. в отношении ФИО1 отменить.

Признать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 3 месяца.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Советского районного суда г.Астрахани от 25 ноября 2020г., окончательно назначить наказание 2 года 3 месяца 5 дней лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с 22 сентября 2022г. до вступления приговора суда в законную силу, то есть до 12 апреля 2023г., зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Вещественные доказательства по делу - кроссовки черного цвета - после вступления приговора в законную силу, вернуть по принадлежности.

Апелляционный приговор вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжалован в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии настоящего приговора.

В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: О.С. Трубникова

Судьи: Е.В. Мухлаева

Ю.Ф. Фролов