Судья Марукян М.С. Дело № 22-3137/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кемерово 24 августа 2020 года

Судья Кемеровского областного суда Каримова И.Г.

с участием прокурора Санчай А.М.,

адвоката Тумановой А.А.,

осужденного ФИО1,

при секретаре Алтынбаевой Л.Н.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и адвоката Акуловой О.Л. в защиту осужденного, апелляционное представление прокурора Ходанович П.В. на приговор Яшкинского районного суда Кемеровской области от 23 июня 2020 года, которым

ФИО1, 

<

данные изъяты>, ранее судимый:

1). 22 ноября 2019 года Яшкинским районным судом Кемеровской области (с учетом апелляционного определения Кемеровского областного суда от 21 января 2020 года) по п. «а» ч. 3 ст. 158, ч. 4 ст. 150 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года;

2). 10 декабря 2019 года Яшкинским районным судом Кемеровской области по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (с учетом постановления Яшкинского районного суда от 13 марта 2020 года) к 1 году лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 1 год 1 месяц;

3). 13 марта 2020 года Яшкинским районным судом Кемеровской области по п. «а,г» ч. 2 ст. 161, ч. 4 ст. 150 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, 

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговорам Яшкинского районного суда Кемеровской области от 22 ноября 2019 года и от 10 декабря 2019 года.

На основании ч.ч 1, 4 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговорам Яшкинского районного суда Кемеровской области от 22 ноября 2019 года и от 10 декабря 2019 года назначено 6 лет лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Яшкинского районного суда Кемеровской области от 13 марта 2020 года, окончательно назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима. 

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время нахождения под стражей с 13 марта 2020 года по 22 июня 2020 года по приговору от 13 марта 2020 года.

На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время нахождения под стражей в период с 23 июня 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима.

Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда.

Заслушав выступления осужденного ФИО1 (посредством видеоконференц-связи), адвоката Тумановой А.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Санчай А.М., полагавшего необходимым приговор суда отменить по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении прокурор А. считает, что приговор суда подлежит отмене по причине несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, несправедливости приговора.

Считает, что судом не выполнены требования ст.ст. 297, 307 УПК РФ, п.п. 19, 20 постановления Пленума ВС РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», поскольку ст. 228 УК РФ, не устанавливает конкретные размеры наркотических средств, за незаконные действия с которыми наступает уголовная ответственность. Отмечает, что для целей указанной статьи, в соответствии с п. 2 примечания к ней, размеры наркотических средств утверждаются Правительством Российской Федерации, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года № 1002 (с последующими изменениями) «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации».

Считает, что не указав в описательно-мотивировочной части приговора, на основании какого нормативного акта размер наркотического средства отнесен к значительному, и исключив из обвинения ссылку на постановление Правительства Российской Федерации, которым утверждены размеры наркотических средств, суд фактически не установил в приговоре существенные обстоятельства, подлежащие обязательному доказыванию по данному делу в соответствии со ст. 73 УПК РФ.

Ссылаясь на положения ст. 89 УПК РФ, указывает, что в материалах дела, в том числе в протоколе судебного заседания, содержатся сведения о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности, которые были исследованы, но необоснованно исключены судом из числа доказательств вины ФИО1 в совершении инкриминируемого деяния, и считает, что приговор нельзя признать законным.

Обращая внимание на Постановление Пленума ВС РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», ч. 1 ст. 62 УК РФ, отмечает, что при назначении ФИО1 наказания судом учтены характер и степень общественной опасности содеянного, данные о его личности, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, отсутствие отягчающих обстоятельств и наличие смягчающих обстоятельств, к которым отнесены активное способствование раскрытию и расследованию преступления, явка с повинной, 

<

данные изъяты>, при этом наказание назначено без применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе. Меру пресечения ФИО1 в виде заключения под стражей оставить без изменения.

В апелляционной жалобе адвокат Акулова О.Л. в защиту осужденного ФИО1, ссылаясь на положения ст.ст. 6,7 УК РФ, ст. 297 УПК РФ, п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», отмечает, что суд отнес к смягчающим наказание обстоятельствам полное признание вины, раскаяние, явку с повинной в части незаконного приобретения наркотического средства, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, 

<

данные изъяты>, 

<

данные изъяты>, при этом назначил слишком суровое наказание.

Считает, что, отменив условное осуждение по ранее вынесенным приговорам, суд не учел, что преступление, в котором обвиняется ФИО1, относится к преступлениям небольшой тяжести.

Просит приговор суда изменить в части назначения наказания, смягчить наказание, приговоры Яшкинского районного суда Кемеровской области от 22 ноября 2019 года и от 10 декабря 2019 года исполнять самостоятельно.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, приводя доводы, аналогичные доводам апелляционной жалобы адвоката, просит приговор суда изменить, снизить срок наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующему. 

Виновность ФИО1 в совершении инкриминируемого ему деяния при установленных судом обстоятельствах соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства, которым в приговоре дана надлежащая оценка, в том числе, показаниями самого осужденного о том, где и при каких обстоятельствах вечером ДД.ММ.ГГГГ он нарвал для личного употребления наркотическое средство 

<

данные изъяты>, после чего по дороге домой был задержан сотрудниками полиции; показаниями свидетелей Б.., В. об обстоятельствах проведения 

<

данные изъяты> ОРМ, обнаружении при личном досмотре ФИО1 пакета с наркотическим средством; показаниями свидетелей Г.., Д. об участии в качестве понятых при производстве ОРМ, об изъятии в их присутствии у ФИО1 в ходе личного досмотра из-под куртки пакета с наркотическим средством; показаниями свидетеля Е. в ходе предварительного расследования о том, что ФИО1 ему сообщил, что когда к нему подошли сотрудники полиции, в пакете у него была 

<

данные изъяты>, которую он нарвал за речкой, и ее изъяли сотрудники полиции.

Кроме того, виновность ФИО1 подтверждается письменными материалами дела: протоколом личного досмотра физического лица (находящихся пир нем вещей) и изъятия у него предметов, веществ, документов при проведении оперативно-розыскных мероприятий, сведениями протокола осмотра места происшествия – участка местности, где по сообщению ФИО1 он нарвал изъятое у него наркотическое средство, заключениями проведенных по делу судебно-химических исследований, в том числе заключением эксперта, согласно которому, представленное на экспертизу вещество растительного происхождения является наркотическим веществом – 

<

данные изъяты>., а также другими доказательствами. 

В ходе судебного разбирательства не было установлено каких-либо оснований для оговора ФИО1 свидетелями. Их показания согласуются между собой и письменным доказательствам. Не доверять указанным доказательствам у суда оснований не имелось, в связи с чем суд обоснованно положил их в основу приговора наряду с другими доказательствами.

Отсутствуют каких-либо основания полагать, что в отношении ФИО1 была совершена провокация и искусственно созданы доказательства совершения преступления.

Все имеющие существенное значение для правильного разрешения доказательства, в том числе результаты ОРД, были исследованы с надлежащей полнотой. Вопреки доводам представления, суд не исключал из числа доказательств результаты оперативно-розыскной деятельности. 

Приведенные в приговоре доказательства собраны в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, всесторонне, полно, объективно и правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ. Положенные в основу приговора доказательства являются относимыми, допустимыми, достоверными, обоснованно были использованы судом для установления указанных в ст. 73 УПК РФ обстоятельств. Каких-либо противоречий в выводах суда нет.

Вопреки доводам апелляционного представления, размер наркотического средства, которое ФИО1 незаконно приобрел, хранил без цели сбыта, определен правильно как значительный, установленный постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации». Отсутствие ссылки на вышеуказанный нормативно правовой акт не является безусловным нарушением, влекущим отмену или изменение состоявшегося судебного решения. Как следует из протокола судебного заседания, постановление Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации» в части, касающейся установления значительного размера наркотического средства марихуана было исследовано в судебном заседании. 

Судом проверено 

<

данные изъяты>. 

<

данные изъяты>

Суд правильно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ. Оснований для иной квалификации действий осужденного не имеется. 

При назначении ФИО1 наказания суд, в соответствии со ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о его личности, обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. 

В качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств суд учел признание вины, раскаяние, явку с повинной (по незаконному приобретению наркотических средств), активное способствование раскрытию и расследованию преступления, 

<

данные изъяты>. Оснований для признания в качестве смягчающих наказание иных, помимо указанных в приговоре обстоятельств, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Отягчающих наказание обстоятельств по делу не установлено.

Суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, поскольку исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, по делу не имеется. 

Выводы суда о назначении наказания ФИО1 в виде лишения свободы, об отсутствии оснований для применения к нему положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 73 УК РФ убедительны, мотивированы, подтверждаются материалами дела, их правильность не вызывает сомнений. 

Поскольку ФИО1 в период испытательного срока по предыдущим приговорам совершено преступление небольшой тяжести, суд обоснованно, в соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ отменил осужденному условное осуждение по данному приговору и назначил окончательное наказание по правилам ч.ч. 1, 4 ст. 70 УК РФ, надлежащим образом мотивировав свое решение. Окончательное наказание правильно назначено по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Вид исправительного учреждения, в котором ФИО1 следует отбывать наказание определен правильно, в соответствии со ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, доводы апелляционного представления о том, что суд необоснованно не учел при назначении ФИО1 наказания положения ч. 1 ст. 62 УК РФ заслуживают внимания.

Признав в качестве смягчающих наказание обстоятельств явку ФИО1 с повинной по незаконному приобретению наркотических средств, его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, то есть установив предусмотренные п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающие наказание обстоятельства, при отсутствии отягчающих обстоятельств, суд при решении вопроса о виде и размере наказания должен был учесть положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, ограничивающей верхний предел наказания в виде лишения свободы, применение которой, исходя из общих правил назначения наказания, является обязательным.

Отсутствие в приговоре ссылки на ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении ФИО1 наказания свидетельствует о том, что суд назначил ему наказание без учета данной нормы уголовного закона.

Данное нарушение влечет необходимость внесения в приговор соответствующих изменений, связанных с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ и смягчением наказания, назначенного ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ, и как следствие, подлежит снижению и наказание, назначенное по совокупности приговоров и преступлений. 

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает требования ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, все обстоятельства, влияющие на назначаемое наказание, установленные в приговоре, в том числе степень общественной опасности совершенного им преступления, смягчающие обстоятельства, установленные судом при назначении наказания.

Иных оснований для изменения приговора в отношении осужденного ФИО1, суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Яшкинского районного суда Кемеровской области от 23 июня 2020 года в отношении ФИО1 изменить.

С применением ч. 1 ст. 62 УК РФ смягчить назначенное ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание до 10 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговорам Яшкинского районного суда Кемеровской области от 22 ноября 2019 года и от 10 декабря 2019 года, назначить ФИО1 5 лет 10 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по ч.ч 1, 4 ст. 70 УК РФ с наказанием, назначенным по приговору Яшкинского районного суда Кемеровской области от 13 марта 2020 года, окончательно назначить ФИО1 к отбытию 6 лет 4 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима. 

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление прокурора удовлетворить частично, апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и адвоката Акуловой О.Л. в защиту осужденного - удовлетворить частично.

Судья И.Г. Каримова