Судья Сидаш Н.А. Дело № 22-481/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

30 октября 2019 г. город Магадан 

Магаданский областной суд в составе: 

председательствующего судьи Марченко Е.Г., 

при секретаре Заяц Т.В.,

с участием: 

прокурора отдела прокуратуры Магаданской области Черноухова И.А.,

осужденного ФИО1,

защитника осужденного ФИО1 – адвоката Божич Ж.В., 

рассмотрел в открытом судебном заседании в единоличном составе суда апелляционной инстанции апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 05 сентября 2019 г., которым

ФИО1, 

<

.......> ранее судимый городским судом Магаданской области:

- 25 июня 2012 г. по ч.1 ст. 166 УК РФ к 01 году 08 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Постановлением Ленинского районного суда г. Комсомольск-на-Амуре Хабаровского края от 31 мая 2013 г. освобожден 21 июня 2013 г. условно-досрочно от отбывания наказания на срок 08 месяцев 24 дня;

- 23 сентября 2014 г. (с учетом изменений, внесенных постановлениями Президиума Магаданского областного суда от 20 марта 2015 г., Магаданского городского суда Магаданской области от 17 апреля 2015 г.) по ч.2 ст. 228 УК РФ, п. «в» ч.7 ст. 79, ст. 70 УК РФ (приговор от 25 июня 2012 г.) к 03 годам 08 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима; освобожден по отбытию наказания 12 апреля 2018 г., 

осужден по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ к 02 годам 02 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с даты вступления приговора в законную силу.

Меру пресечения в виде заключения под стражу постановлено оставить без изменения до вступления приговора в законную силу, после чего отменить. 

На основании п. «а» ч.3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с 07 мая 2019 г. по день вступления приговора в законную силу, постановлено зачесть в срок лишения свободы, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Гражданский иск потерпевшего П. удовлетворен. Постановлено взыскать с осужденного ФИО1 

<

***> рубль 87 копеек в пользу П. в счет возмещения ущерба, причиненного преступлением.

Приговором решен вопрос о судьбе вещественных доказательств и процессуальных издержках по делу.

ФИО1 признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено 11 ноября 2018 г. в период с 16 час. 50 мин. до 19 час. 00 мин. в г. Магадане при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Доложив материалы дела, выслушав выступление осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката Божич Ж.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, выслушав прокурора Черноухова И.А., который возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил об оставлении приговора суда без изменения, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 не соглашаясь с приговором суда, считает его незаконным и подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела. 

В обоснование указывает о несогласии с выводами экспертизы, проведенной по делу экспертом Х. 

Обращает внимание, что потерпевший П. в ходе допроса при проведении предварительного следствия утверждал, что приобрел сотовый телефон марки «Huawei Y6 Prime 2018» 15 сентября 2018 г. в офисе «

» по 

<

адрес № 1>, при этом документы и чеки потерпевший следствию не предоставил. Руководителем ПАО «ВымпелКом» на официальный запрос дан ответ, что 15 сентября 2018 г. в офисе «

» по 

<

адрес № 1> телефон марки «Huawei Y6 Prime 2018» не приобретался, в сентябре 2018 г. реализован только один телефон «Huawei Y6 Prime 2018» black. В суде потерпевший показал, что приобрел телефон предположительно в январе-феврале 2018 г., при этом точной даты покупки не помнит. Руководитель ПАО «ВымпелКом» в судебное заседание не вызывался. С учетом этих обстоятельств считает, что следствием точная дата приобретения телефона не установлена. Обращает внимание на то, что экспертиза по делу проведена и стоимость похищенного телефона установлена, исходя из даты приобретения телефона, указанной потерпевшим – 15 сентября 2018 г. Считает, данное обстоятельство существенным нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку повлияло на сумму причиненного им ущерба. 

Указывает, что согласно заключению эксперта стоимость похищенного мобильного телефона с учетом его износа составила 

<

***> руб. 87 коп. При этом в судебном заседании эксперт пояснила, что рассчитывала стоимость телефона с учетом имеющейся на нем царапины. Однако на телефоне был скол, а не царапина, поэтому стоимость телефона при наличии на нем скола должна быть существенно ниже, чем при наличии царапины. 

Отмечает, что похитил телефон синего цвета, однако ему вменяют похищение телефона черного цвета - «Huawei Y6 Prime 2018» black. 

Кроме того, не согласен с приговором суда виду назначения слишком сурового наказания. Так, суд при назначении наказания не применил в отношении него положения ч.3 ст. 68 УК РФ, хотя и признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств явку с повинной, активное способствование в расследовании преступления, принятие мер к возврату имущества, принесение извинений потерпевшему, признание вины, раскаяние в содеянном. 

Обращает внимание на практику Магаданского городского суда Магаданской области, в которой имеются случаи применения к осужденным ч.3 ст. 68 УК РФ при наличии рецидива преступлений. 

Считает, что назначенное ему чрезмерно суровое наказание не соответствует тяжести совершенного им деяния. 

Указывает о нарушении его права на защиту, поскольку адвокат, участвующий в деле по назначению суда, ни разу не посетила его в следственном изоляторе, не помогла в написании апелляционной жалобы.

Просит отменить приговор суда. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы осужденного ФИО1, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Признается он таковым только тогда, когда постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона. 

Приговор, постановленный в отношении ФИО1, отвечает указанным требованиям. 

Как следует из материалов дела, суд всесторонне и полно исследовал доказательства, представленные стороной обвинения и защиты, дал им надлежащую оценку в их совокупности, и в соответствии с ними правильно установил фактические обстоятельства дела. 

Согласно приговору суда, ФИО1 осужден за то, что 11 ноября 2018 г. с 16 часов 50 минут до 19 часов 00 минут, находясь по адресу: 

<

адрес № 1>, где проживает П., действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью личного обогащения, воспользовавшись тем, что за его действиями никто не наблюдает, путем свободного доступа тайно похитил со стола мобильный телефон марки «Huawei Y6 Prime 2018», стоимостью 

<

***> руб. 87 коп. с установленными в нем двумя сим-картами, картой памяти, с чехлом-книжкой, принадлежащий П., причинив тем самым потерпевшему П. значительный материальный ущерб на сумму 

<

***> руб. 87 коп. С похищенным имуществом ФИО1 с места преступления скрылся и распорядился по своему усмотрению.

В судебном заседании ФИО1 виновным себя в совершении указанного преступления признал в полном объеме, показав, что во время распития спиртного дома у П. похитил принадлежащий тому сотовый телефон черного цвета марки «Huawei», который впоследствии заложил Т.. 

Кроме полного признания вины, виновность ФИО1 в совершении преступления при изложенных в приговоре обстоятельствах установлена и подтверждается показаниями потерпевшего П., из которых следует, что 11 ноября 2018 г. во время распития у него дома спиртного с ранее незнакомым Али Е., гражданской супругой З., а также М. и К. он разрешил Али взять зарядку своего сотового телефона, чтобы тот зарядил свой телефон. Его (П.) телефон марки «Huawei Y6 Prime 2018» стоял в это время на зарядке, поэтому Али Е. снял «зарядку» с его телефона и включил «зарядку» в свой телефон. Через некоторое время, когда Али Е. и К. уехали, он обнаружил пропажу своего телефона, в связи с чем позвонил К., которая сообщила, что видела его телефон у Али. Он стал звонить по своему номеру телефона, но там сначала шли гудки, затем телефон был выключен. Телефон марки «Huawei Y6 Prime 2018» в корпусе черно-синего цвета он приобрел 15 сентября 2018 г. за 8787 рублей в салоне сотовой связи по адресу: 

<

адрес № 1>. На экране данного мобильного телефона, около динамика был небольшой скол, диаметром примерно 1-2 мм. В ходе предварительного следствия он ошибочно сообщил следователю, что на экране имелась царапина. Ущерб в сумме 

<

***> руб. 87 коп., который установлен повторной экспертизой, является для него значительным и не возмещен до настоящего времени;

- показаниями свидетеля Т., данными в ходе судебного заседания и предварительного следствия о том, что в середине ноября 2018 г. он встретил своего знакомого ФИО1, который попросил его заложить мобильный телефон марки «Huawei» в корпусе темного цвета их общей знакомой с возможностью последующего выкупа, однако он решил продать данный телефон в комиссионный магазин «

», для чего 22 ноября 2018 г. обратился к своему знакомому Г. и тот на свой паспорт оформил в указанном магазине сделку в виде договора займа на 2500 рублей, которые были потрачены ими на продукты и спиртное;

- показаниями свидетеля Г., который в суде подтвердил, что 22 ноября 2018 г. он по просьбе Т. оформил на свой паспорт денежный займ в магазине «

», под который заложил мобильный телефон марки «Huawei Y6 Prime 2018» темного цвета, который как пояснил Т., принадлежит ФИО1

Кроме этого, вина ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, подтверждается: протоколом его явки с повинной от 04 декабря 2018 г., зарегистрированным в КУСП под №..., в котором он сообщает о похищении мобильного телефона марки «Huawei» из комнаты 

<

адрес № 1> (т.1 л.д. 55); протоколом проведения проверки показаний на месте от 

<

дата>, которым зафиксировано, что ФИО1 показал комнату 

<

адрес № 1>, в которой проживает потерпевший П., откуда ФИО1 11 ноября 2018 г. с кухонного стола похитил мобильный телефон марки «Huawei Y6 Prime 2018» (т.1 л.д. 153-162); сведениями ПАО «ВымпелКом», согласно которым в офисе, расположенном по адресу: 

<

адрес № 1>, в сентябре 2018 г. был реализован только один мобильный телефон марки «Huawei Y6 Prime 2018 black», дата реализации – 17 сентября 2018 г. (т.2 л.д. 203,205); заключением эксперта о рыночной стоимости имущества от 24 июля 2019 г. №..., которым установлено, что стоимость похищенного мобильного телефона марки «Huawei Y6 Prime 2018» без учета стоимости зарядного устройства и аудио гарнитуры, но с учетом износа телефона по состоянию на 11 ноября 2018 г. составила 

<

***> рубль 87 копеек (т.2 л.д. 163-168); справкой ООО МКК «Ё-кредит», согласно которой, Г. по договору займа от 22 ноября 2018 г. №... сдал в ООО МКК «Ё-кредит» мобильный телефон марки «Huawei Y6 Prime 2018», получив денежные средства в сумме 2500 рублей, мер к выкупу не предпринимал, после чего 02 декабря 2018 г. данный мобильный телефон был реализован, сведения о лице, купившем телефон, не имеется (т.1 л.д. 27-30, 32, 124-127), заявлением потерпевшего П. от 15 ноября 2018 г., в котором он просит привлечь к уголовной ответственности мало знакомого Али Е. за то, что тот похитил у него телефон ««Huawei» (т. 1 л.д. 20) и другими доказательствами, подробно приведенными в приговоре суда.

Тщательно исследовав обстоятельства дела и правильно оценив в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, а все доказательства в их совокупности – с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины ФИО1 и верно квалифицировал его действия по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества с причинением значительного ущерба гражданину.

Вывод суда о наличии в действиях осужденного квалифицирующего признака кражи - «с причинением значительного ущерба гражданину», является правильным, поскольку основан на пояснениях потерпевшего о том, что ущерб в размере 

<

***> руб. 87 коп. является для него значительным, а также на исследованных судом и приведенных в описательно-мотивировочной части приговора доказательствах, характеризующих имущественное положение потерпевшего: данных о составе его семьи, о том, что П. не имеет постоянного источника дохода, но при этом имеет ежемесячные расходные обязательства, связанные с оплатой коммунальных услуг, помогает материально своей матери и сестре, что свидетельствует о значительности ущерба, причиненного ему хищением сотового телефона стоимостью 

<

***> руб. 87 коп. (т.1 л.д. 69, 72, 73, 74, 76, 78, 79, 80, 82, стр. 32 протокола).

Вопреки доводам жалобы осужденного у суда первой инстанции не имелось оснований ставить под сомнение правильность оценки экспертом-товароведом Х. похищенного у П. телефона, поскольку согласно заключению товароведческой экспертизы от 24 июля 2019 г. №..., при ее проведении экспертом были исследованы материалы дела, которые содержали в том числе, справки о стоимости мобильного телефона марки «Huawei Y6 Prime 2018», сведения о наличии повреждений телефона, о которых сообщил потерпевший, а также указаны методики, на основании которых проведена оценочная стоимость похищенного телефона. Заключение экспертизы составлено в соответствии с требованиями ст. 204 УПК РФ, эксперт предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. 

Допрошенная в судебном заседании суда первой инстанции эксперт Х. показала, что повреждения, имеющиеся на телефоне, изначально заложены в показатель износа. Для расчета физического износа телефона не имеет значения была ли на телефоне царапина или скол в 1-2 мм, поскольку при расчетах используются показатели совокупного износа, состоящие из эффективного возраста телефона и срока его службы. Наличие незначительных повреждений на телефоне, не влияющих на его функциональные качества, изначально заложены в показатели эффективного возраста телефона, которые учитывались ею при определении его стоимости. 

С учетом указанного выше заключения эксперта №..., показаний эксперта Х. в суде о незначительности повреждений на телефоне даже при наличии скола, не влияющих на его функциональные качества и расчет физического износа, а также исходя из того, что потерпевший П. использовал приобретенный им в сентябре 2018 года сотовый телефон по назначению, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание рассчитанную экспертом в этом заключении стоимость похищенного у потерпевшего телефона «Huawei Y6 Prime 2018», которая составляет 

<

***> руб. 87 коп., с чем согласился и потерпевший П. в судебном заседании.

Имеющаяся в материалах уголовного дела экспертиза №... от 27 декабря 2018 г., выполненная экспертом В., установившая стоимость похищенного у П. телефона в сумме 7913 рублей 97 копеек обоснованно не принята во внимание судом первой инстанции, поскольку она была выполнена экспертом не в полном объеме, без учета имеющихся на телефоне повреждений. 

При таких обстоятельствах оснований ставить под сомнение правильность установленной судом первой инстанции стоимости похищенного у П. телефона экспертизой от 24 июля 2019 г. №... в сумме 

<

***> руб. 87 коп., о чем поставлен вопрос осужденным ФИО1, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Ссылка осужденного на не установление следствием точной даты приобретения потерпевшим телефона, как на доказательство неверной стоимости похищенного телефона, не может быть принята во внимание, поскольку из исследованных судом первой инстанции показаний потерпевшего, данных в ходе предварительного следствия, видно, что телефон марки «Huawei Y6 Prime 2018» он приобрел 15 сентября 2018 г. в офисе, расположенном по адресу: 

<

адрес № 1>, что не противоречит сведениям, представленным ПАО «ВымпелКом», находящемуся по данному адресу, согласно которым в сентябре 2018 г. указанным обществом реализован только один телефон марки «Huawei Y6 Prime 2018», а именно 17 сентября 2018 г.

Учитывая, что потерпевший последовательно утверждал о приобретении телефона в данном месте, и то, что процент износа похищенного у него телефона определен исходя из его показаний в ходе предварительного следствия о дате приобретения телефона, то есть с 15 сентября 2018 г., то факт продажи ПАО «ВымпелКом» данного телефона 17 сентября 2018 г. на стоимость похищенного и размер ущерба существенным образом не влияет.

То обстоятельство, что в судебном заседании суда первой инстанции потерпевший в начале его допроса сообщил о приобретении телефона в январе-феврале 2018 г., на что обратил внимание осужденный в суде апелляционной инстанции, не может быть принято во внимание, поскольку из протоколов допросов в качестве потерпевшего в ходе предварительного следствия видно, что П. об обстоятельствах приобретения впоследствии похищенного у него ФИО1 телефона был допрошен 19 декабря 2018 г. и 14 января 2019 г., то есть спустя небольшой промежуток времени после происшедшего, в то время, как в суде первой инстанции он допрашивался об этих обстоятельствах 16 августа 2019 г., то есть спустя почти девять месяцев после хищения у него телефона, в связи с чем и с учетом того, что свои показания на предварительном следствии П. подтвердил в судебном заседании, суд апелляционной инстанции считает, что наиболее достоверные показания о времени приобретения телефона П. дал 19 декабря 2018 г. и 14 января 2019 г., поэтому оснований считать, что П. приобрел телефон «Huawei Y6 Prime 2018» в январе-феврале 2018 г., не имеется.

Указание в справке ПАО «ВымпелКом» о продаже сотового телефона «Huawei Y6 Prime 2018 black», на что обращает внимание осужденный ФИО1 в апелляционной жалобе и в суде апелляционной инстанции, не ставит под сомнение правильность установления органами предварительного следствия и судом первой инстанции предмета хищения - сотового телефона «Huawei Y6 Prime 2018», поскольку об этом свидетельствуют не только указанная выше справка, но и показания самого ФИО1, утверждавшего о хищении им у П. сотового телефона «Huawei» черного цвета, а также согласующиеся с ними показания потерпевшего, пояснявшего о хищении у него телефона «Huawei» черно-синего цвета, и показания свидетелей Т. и Г., рассказавших о передаче им ФИО1 с просьбой заложить с последующим выкупом сотовый телефон «Huawei Y6 Prime» темного цвета, что они и сделали.

Наказание ФИО1 назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, которое относится к категории преступлений средней тяжести, направленного против собственности, обстоятельств дела, поведения осужденного после совершения преступления, данных о его личности, совокупности смягчающих и наличия отягчающего наказание обстоятельства, влияния наказания на исправление осужденного и условий жизни его семьи, полностью отвечает требованиям ст. 43 и 60 УК РФ, является справедливым и соразмерным содеянному. 

При этом в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, суд первой инстанции обоснованно признал признание вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной, активное способствование расследованию преступления, принятие мер по возврату похищенного имущества, принесение извинений потерпевшему, состояние здоровья. 

В качестве отягчающего обстоятельства наказания судом обоснованно признан рецидив преступлений. 

Все юридически значимые данные для правильного решения вопроса о назначении наказания виновному, судом были учтены в полной мере.

С учетом обстоятельств совершения преступления, данных о личности осужденного, ранее судимого за преступление против собственности, а также обстоятельства, отягчающего наказание, суд первой инстанции, несмотря на наличие совокупности смягчающих наказание обстоятельств, обоснованно не нашел оснований для применения ст.ст. 64, ч.3 ст. 68, ч.6 ст. 15, ст. 73 УК РФ при назначении ФИО1 наказания.

Не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Имеющаяся практика Магаданского городского суда Магаданской области применения к осужденным ч.3 ст. 68 УК РФ при наличии рецидива преступлений, на что ссылается в апелляционной жалобе осужденный, не свидетельствует о несправедливости назначенного наказания, поскольку в соответствии со ст. ст. 6, 43 и 60 УК РФ наказание назначается не только с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, но и исходя из конкретных обстоятельств дела, личности осужденного, а также обстоятельств, смягчающих и отягчающих его наказание.

Учитывая, что санкцией п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ предусмотрено наказание в виде лишения свободы сроком до пяти лет, назначенное осужденному ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 02 года 02 месяца, с учетом обстоятельств совершения преступления, его личности, обстоятельств, смягчающих наказание, приведенных выше, и наличия в действиях осужденного рецидива преступлений, является справедливым, соразмерным содеянному и в максимальной степени отвечает требованиям ст. ст. 6, 43 и 60 УК РФ, и оснований для его смягчения, о чем поставлен вопрос в апелляционной жалобе осужденного, не имеется. 

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному необходимо отбывать наказание, определен судом правильно, в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ. 

Что же касается доводов осужденного о нарушении его права на защиту в связи с ненадлежащим исполнением адвокатом Антощенко Ю.Н. своих обязанностей, то они опровергаются материалами дела, из которых следует, что адвокат Антощенко Ю.Н. была назначена ФИО1 в порядке ст. 50 УПК РФ, согласно протоколу судебного заседания при выяснении обстоятельств, исключающих участие защитника Антощенко Ю.Н. в деле, ФИО1 пояснил, что таких обстоятельств не имеется, в ходе судебного разбирательства ФИО1 не заявлял ходатайство о личной встрече с адвокатом в СИЗО, либо о конфиденциальной консультации во время судебного разбирательства, позиция адвоката соответствовала позиции осужденного; вопрос о ненадлежащем исполнении процессуальных обязанностей защитником Антощенко Ю.Н. и ее отводе в судебном заседании суда первой инстанции осужденный ФИО1 не ставил.

При таких обстоятельствах оснований для вывода о нарушении адвокатом Антощенко Ю.Н. права на защиту осужденного ФИО1 в ходе рассмотрения уголовного дела у суда апелляционной инстанции не имеется.

Описание преступных деяний, предусмотренных п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, указание на обстоятельства, смягчающие наказание; мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания; обоснование принятых судом решений по вопросам, указанным в статье 299 УПК РФ, в том числе по вопросу гражданского иска, в приговоре изложены в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ.

Дело рассмотрено судом с соблюдением правил уголовного судопроизводства, нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, из материалов дела не усматривается. 

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 05 сентября 2019 г. в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 - без удовлетворения.

Судья Е.Г. Марченко