В суде первой инстанции дело слушал судья Горбачев А.В.

Дело №22-2758/2021 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Хабаровск 12.10.2021

Хабаровский краевой суд в составе:

председательствующего судьи Акулова В.Г.,

с участием прокуроров Ковальчук Г.А., ФИО7,

осужденного ФИО8,

адвоката Никитенко А.И., представившего ордер № 0003777 и удостоверение №, 

адвоката Такмаков А.А., представившего ордер № 001144 и удостоверение №,

при секретарях судебного заседания Владимировой Т.В., Степаненко Ю.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании 12.10.2021 дело по апелляционной жалобе адвоката Никитенко А.И., на приговор суда района имени Лазо Хабаровского края от 30.06.2021, которым:

ФИО8, 

<

данные изъяты>, не судимый,

осужден: 

- по ч.1 ст.228 УК РФ к обязательным работам сроком на 270 часов.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения, после чего подлежит отмене.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующего, изложившего обстоятельства дела, содержание апелляционной жалобы адвоката Никитенко А.И., а также выслушав в судебном заседании пояснения осужденного ФИО8 и его защитника – адвоката Никитенко А.И., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Ковальчук Г.А., полагавшей приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката – без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда района имени Лазо Хабаровского края от 30.06.2021 ФИО8 признан виновным и осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства - каннабиса (марихуаны), в количестве не менее 12,2 граммов, то есть в значительном размере. 

Преступление совершено ФИО8 в с. Бичевая муниципального района имени Лазо Хабаровского края при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда. 

В судебном заседании подсудимый ФИО8 свою вину признал частично.

В апелляционной жалобе адвокат Никитенко А.И., не соглашаясь с приговором суда, считает его незаконным, вынесенным с нарушением права ФИО8 на защиту, а также принципа состязательности сторон, на основании недопустимых доказательств, полученных с нарушением федерального законодательства. Указывает, что в материалах дела и в приговоре не содержится сведений, подтверждающих виновность его подзащитного в инкриминируемом ему преступлении. Обращает внимание на то, что согласного протоколу обыска от 25.03.2020, а также показаниям допрошенных в качестве свидетелей ФИО1, ФИО8, понятых ФИО2 и ФИО3 фактически обыск в жилище и обнаружение изъятой массы были произведены старшим оперуполномоченным ОНК ОМВД России по району им. Лазо Хабаровского края ФИО5, который участником данного следственного действия не являлся, данные о нем в протоколе обыска отсутствуют. В материалах дела не представлены документы, свидетельствующие о порядке и основаниях привлечения ФИО4 к проведению данного следственного действия, осуществления им мероприятий по изъятию обнаруженной растительной массы, произведения с ней последующих действий, в том числе назначения судебной экспертизы. Вместе с тем, при оценке данного довода стороны защиты, судом сделан голословный вывод о технической ошибке при составлении протокола обыска, являющегося одним из основных доказательств на которое ссылается сторона обвинения. Полагает, что занятая судом первой инстанции позиция направлена на восполнение упущений и нарушений законодательства, допущенных органом расследования, носит обвинительный характер и не влечет соблюдение прав лица привлекаемого к уголовной ответственности. Обращает внимание на то, что согласно показаниям понятых ФИО2 и ФИО3, данным ими в суде, последние не видели момента обнаружения растительной массы и последующего опечатывания упаковки. Из показаний понятых следует, что им было указано на необходимость проставления подписей на оттисках печати, сделанных на фрагментах бумаги и расположенных отдельно от изымаемого имущества. После чего ФИО2 и ФИО3 были удалены с места проведения обыска. Кроме того, заявили, что по требованию сотрудников органа внутренних дел, поставили свои подписи в пустом протоколе обыска, а также протоколах допроса в которых не была отражена информация о его ходе и результате, характеристиках обнаруженной и изъятой у ФИО8 растительной массы. Указывает, что в судебном заседании понятым ФИО2 и ФИО3 по инициативе стороны защиты был предъявлен для ознакомления полимерный пакет с содержащейся в нем растительной массой, состоящей из фрагментов листвы, стеблей и семян якобы изъятых в жилище ФИО8, после чего понятые пояснили, что растительная масса, не соответствует той, что ранее им предъявлялась сотрудниками в ходе производства обыска, как по массе, так и по составу. Полагает, что показания ФИО2 и ФИО3 в данной части, как на стадии дознания, так и на стадии судебного следствия были последовательными и лишь восполнялись по мере поступления к ним дополнительных вопросов, как от стороны обвинения, так и защиты. При этом судом, не устранены противоречия, возникшие в показаниях лиц со стороны органов расследования и понятых, занята явно обвинительная позиция, в ходе которой за истину приняты показания оперуполномоченных ОНК ОМВД России по району им. Лазо ФИО4 и ФИО1 очевидно заинтересованных в повышении результатов своей служебной деятельности и сокрытии допущенных недостатков при сборе доказательств. Выражает несогласие с заключением эксперта №349э, поскольку оно не соответствуют требованиям применяемых методик исследования наркотических средств, предъявляемым к экспертным заключениям, а также нормам международного права. Указывает, что размер наркотического средства определён неверно и является сильно завышенным. Полагает, что для определения размера наркотического средства эксперт обязан был вычленить из общей массы наркотического средства иные фракции не отнесённые к наркотикам, в том числе его семена. Полагает, что при вынесении судом решения не дана надлежащая оценка имеющимся в материалах дела доказательствам, занята явно обвинительная позиция не направленная на соблюдение прав участников судопроизводства и равноправие сторон, а также выводы о виновности ФИО8 сделаны на основе предположений и недопустимых доказательствах. Просит приговор суда района имени Лазо Хабаровского края от 30.06.2021 отменить, вынести по делу оправдательный приговор. 

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы адвоката Никитенко А.И., а также выслушав в судебном заседании пояснения участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему. 

Так, в соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона. 

Согласно ст.389.9 и ст.389.19 ч.1 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора суда первой инстанции. При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалоб, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Согласно ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию, в том числе, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

В соответствии с п.п.1,2 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.

Так, по настоящему уголовному делу ФИО8 признан виновным и осужден, в том числе в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства - каннабиса (марихуаны), в количестве не менее 12,2 граммов, то есть в значительном размере. 

При этом в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступных действий осужденного суд указал, что ФИО8 не ранее сентября 2019 года и до 11 часов 40 минут 25.03.2020, находясь в лесном массиве, расположенном в 1,5 км. в западном направлении от 

<

адрес>, обнаружив один куст дикорастущего растения конопли и заведомо зная, что растения конопли являются наркотикосодержащими, оборвал с него листья и макушечные части, которые сложил в полимерный пакет, имевшийся при нем. Тем сам ФИО8 умышлено незаконно без цели сбыта приобрел наркотическое средство - каннабис (марихуану) в количестве не менее 12,2 граммов, что образует значительный размер. 

Вместе с тем, из протокола обыска от 25.03.2020 (т.1 л.д.24-28) проведенного по месту жительства ФИО8 по адресу: - 

<

адрес> следует, что обыск по данному адресу был начат в 10 час. 00 мин., а окончен в 11 час. 40 мин., из чего следует, что время приобретения ФИО8 наркотического средства вмененного ему в вину, не может быть признано достоверным, поскольку, как следует из обстоятельств установленных судом, а именно на начало производства обыска, наркотическое средство он фактически еще не приобрел.

Из изложенного следует, что в нарушение указанных норм уголовно-процессуального закона по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.228 УК РФ, суд, не установил время приобретения обнаруженного у ФИО8 наркотического средства, то есть фактически не установил событие приобретения наркотического средства - каннабиса (марихуаны) в количестве не менее 12,2 граммов. 

Таким образом, суд первой инстанции не установил и не указал в приговоре обстоятельства, составляющие объективную сторону преступления и подлежащие доказыванию по уголовному делу, что является обязательным условием наступления уголовной ответственности по данному составу преступления.

Кроме этого, в соответствии со ст.75 УПК РФ приговор не может быть постановлен на доказательствах, которые были получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона, так как такие доказательства являются недопустимыми, то есть не имеют юридической силы.

Как следует из представленных материалов дела, 09.04.2020 в отношении ФИО8 органом дознания было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ (т.1 л.д.1). 

Постановляя в отношении ФИО8 обвинительный приговор, суд первой инстанции в основу приговора положил показания свидетелей, которые являются сотрудниками полиции – ФИО1, ФИО4 и ФИО6, а также показания свидетелей ФИО3 и ФИО2, данные ими в ходе предварительного расследования в той части, что в ходе обыска в доме ФИО8 в комнате на шкафу был обнаружен пакет с растительной массой, который был упакован и опечатан полицейскими, а они расписались на бирке с печатью и в протоколе обыска, который был составлен в их присутствии.

Между тем, допрос свидетелей ФИО3 и ФИО2, показания которых положены в основу приговора, был произведен 25.03.2020 старшим оперуполномоченным ОНК ОМВД России по району имени Лазо ФИО4, то есть до возбуждения в отношении ФИО8 уголовного дела. При этом какого-либо отдельного поручения следователя или дознавателя, уполномочивающего ФИО4 на допрос указанных свидетелей, в материалах данного уголовного дела не имеется. 

В силу п.2 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Так судом в основу обвинительного приговора в отношении ФИО8 были положены показания свидетелей ФИО3 и ФИО2, данные им в ходе предварительного расследования по делу и зафиксированные в протоколе обыска и их допросов, из которых следует, что 25.03.2020 в ходе обыска в доме ФИО8 в комнате на шкафу был обнаружен пакет с растительной массой, который был упакован и опечатан полицейскими, а они расписалась на бирке с печатью и в протоколе обыска, который был составлен в их присутствии (т.1 л.д.40-43, 36-39).

Вместе с тем, в ходе судебного следствия свидетели ФИО3 и ФИО2, поясняли о том, что момент обнаружения пакета, в котором находилась растительная масса, они не видели, так как находились в других комнатах. ФИО8 пояснил, что в пакете находится конопля. После этого они подписали незаполненные бланки протоколов обыска и их допросов, бумажные бирки и ушли. Пакет с растительной массой в их присутствии не опечатывали. Осмотренная в судебном заседании растительная масса по количеству больше изъятой у ФИО8 растительной массы примерно в 10 раз и содержит палочки и семена, которых в момент изъятия не было.

Также согласно протоколу судебного заседания от 08.04.2021 в ходе судебного следствия свидетель ФИО3 пояснил, что подписи, указанные в протоколе его допроса от 25.03.2020 (т.1 л.д.40-43) ему не принадлежат, и его никто не допрашивал (т.2 л.д.112-113).

Согласно требованиям уголовно-процессуального закона доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ. При этом, исходя из требований ч.2 ст.17, ст.ст.87, 88 УПК РФ, никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Каждое доказательство проверяется судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Принимая за основу показания свидетелей ФИО3 и ФИО2, данные ими в ходе предварительного расследования, как достоверные и опровергая показания данные ими в судебном заседании, суд первой инстанции сослался на то, что изменение указанными свидетелями позиции в части присутствия в момент обнаружения наркотического средства, его количества, упаковки, заполнения протоколов обыска и допросов связано с их желанием облегчить участь подсудимого ФИО8, с которым у них сложились добрососедские отношения.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что указанный судом мотив, по которому он признал показания свидетелей ФИО3 и ФИО2, данные ими в ходе предварительного расследования достоверными, а отверг показания данные ими в ходе судебного следствия, с учетом вышеизложенных обстоятельств, нельзя признать убедительным.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного, а также на правильность применения уголовного закона и на определение меры наказания.

Допущенные судом первой инстанции нарушения правил проверки и оценки доказательств являются существенными, так как повлияли на исход дела, исказили саму суть правосудия и смысл судебного решения, как акта правосудия, создали неопределенность в обвинении, чем грубо нарушили гарантированное Конституцией РФ право подсудимого на судебную защиту, поскольку в соответствии с п.1 ч.4 ст.47 УПК РФ подсудимый вправе знать в чем он обвиняется, в связи с чем, приговор суда не может быть признан законным и подлежит отмене в соответствии с п.2 ст.389.15 и ч.1 ст.389.17 УПК РФ.

Поскольку допущенное нарушение уголовно-процессуального закона не может быть устранено в суде апелляционной инстанции, поэтому суд апелляционной инстанции в соответствии с положениями ч.ч.1,2 ст.389.22 УПК РФ полагает необходимым приговор суда отменить с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, но в ином составе суда, со стадии судебного разбирательства.

При новом рассмотрении дела суду надлежит учесть изложенное, рассмотреть дело с соблюдением закона, создав сторонам необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. 

Ввиду того, что приговор суда отменяется в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, то доводы апелляционной жалобы адвоката подлежат обсуждению судом первой инстанции при новом рассмотрении дела.

Меру процессуального принуждения в виде обязательства о явке в отношении ФИО8 суд апелляционной инстанции полагает необходимым оставить без изменения.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор суда района имени Лазо Хабаровского края от 30.06.2021 года в отношении ФИО8 – отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе суда, со стадии судебного разбирательства.

Апелляционную жалобу адвоката Никитенко А.И., оставить без удовлетворения.

Избранную в отношении ФИО8 меру процессуального принуждения в виде обязательства о явке, оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном гл.47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции, через суд постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня его провозглашения, а подсудимым, в тот же срок со дня вручения ему копии настоящего постановления.

Подсудимый при подаче кассационной жалобы вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции. 

Председательствующий Акулов В.Г.