Дело 5-296/19

Санкт-Петербург 16 мая 2019 г.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по делу об административном правонарушении

Извлечение для размещения на интернет сайте суда

Судья Калининского районного суда Санкт-Петербурга Терещенко Ольга Владимировна, в помещении Калининского районного суда Санкт-Петербурга (Санкт-Петербург, улица Бобруйская, дом 4, зал 106), 

с участием: ИП ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ в отношении: 

Индивидуального предпринимателя ФИО1

УСТАНОВИЛ:

Согласно протоколу об административном правонарушении вина ИП «ФИО1», установлена в ином незаконном использовании экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса, а именно: «04» сентября 2018 года в «18» час. «00» мин. ИП «ФИО1», являясь индивидуальным предпринимателем, осуществляя деятельность по продаже диагностического оборудования на грузовые автомобили, а так же обучение специалистов-диагностов пользованию данным диагностическим оборудованием в помещении офиса «SCANTRUCK», расположенного по адресу: г. Санкт-Петербург, Калининский район, ул. Учительская, д, 18, корп. 1, пом. № 95-Н/1, допустил использование в работе предприятия персональных компьютеров (2 ноутбука «Lenovo» и 3 ноутбука «HP») с установленными на них программ для ЭВМ, правообладателями которых являются компании «MAN SE» и «SCANIA СУ АВ», обладающими признаками контрафактности. На основании ст. ст. 26.2, 27.1, 27.10 КоАП РФ, в целях обеспечения производства по делу об административном правонарушении и в качестве доказательства по делу об административном правонарушении, данные ноутбуки изъяты, возбуждено дело об административном правонарушении, по признакам правонарушения, предусмотренного ч. 1, ст. 7.12 КоАП РФ. В рамках административного расследования изъятые ноутбуки направлены на экспертизу в OОO «Патентное Агентство «Мус Компани». Из заключения эксперта от 26.10.2018 следует, что на представленных ноутбуках обнаружены программные продукты компаний «MAN SE» и «SCANIA СУ АВ», правообладателем которых являются компании «MAN SE» и «SCANIA СУ АВ». Программы для ЭВМ имеют признаки контрафактных экземпляров в виду отсутствия сведений о наличии лицензионных договоров или иных сведений, позволяющих установить приобретение указанных программ у правообладателя или иных лиц, действующих с согласия правообладателя.

Согласно ст. 1235 ГК РФ, использование программы для ЭВМ пользователями осуществляется на основании договора с правообладателем. В соответствии со ст.ст. 1300, 1310 ГК РФ информацией об авторском праве или смежных правах признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения.

Какие-либо договора с правообладателем указанного программного продукта у ИП «ФИО1» отсутствуют, сам программный продукт обладает признаками контрафактности, ноутбуки используются в работе предпринимателя, основная цель которого извлечение прибыли.

ИП «ФИО1» осуществлял предпринимательскую деятельность с использованием программного обеспечения, обладающего признаками контрафактности, т.е. допустил нарушение авторских и смежных прав компаний «MAN SE» и «SCANIA CV AB», в целях извлечения прибыли.

Таким образом установлено, что ИП «ФИО1» допустил нарушение авторских и смежных прав компаний «MAN SE» и «SCANIA СУ АВ», т.е. совершил административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 7.12 КоАП

В обоснование вины ИП ФИО1 представлены: 

- Протокол об административном правонарушении, составленным должностным лицом 2 отдела ЦОПАЗ ГУ МВД России по СПб и ЛО от 08.11.2018 года № 603;

- Копия протокола осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территории и находящихся там вещей и документов от 04.09.2018 г.;

- протокол изъятия вещей и документов от 04.09.2018 года;

- фото-таблица к протоколу осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территории и находящихся там вещей и документов;

- видеозапись к протоколу осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территории и находящихся там вещей и документов;

- обращение от ООО «Юридическая фирма «Городисский и партнеры», представляющей интересы компании MAN CE (МАН СЕ) об использовании товарного знака без согласия правообладателя;

- обращение от ООО «Юридическая фирма «Городисский и партнеры», представляющей интересы компании SCANIA CV AB (ФИО2 АБ) об использовании товарного знака без согласия правообладателя;

- заключение эксперта от 26.10.2018 г.;

-выписка из ЕГРИП о том, что ФИО1 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя и иные материалы дела.

ФИО1 в судебное заседание явился. Вину в совершении правонарушения фактически признал. Пояснил, что является индивидуальным предпринимателем, фактически деятельность осуществлял по адресу: Санкт-Петербург, ул. Учительская, д.18 кор.1, пом.95-Н/1, в настоящее время прекратил деятельность из-за выявленных в его деятельности нарушениях. Действительно, при осуществлении предпринимательской деятельности использовал программы и оборудование компаний MAN CE (МАН СЕ), SCANIA CV AB без заключения договоров с указанными компаниями. Однако заключить договора с ними достаточно затруднительно, поскольку очень большая стоимость по договору. Кроме того, они не заключают договора с маленькими фирмами. Также пояснил, что обучал специалистов-диагностов по использованию диагностического оборудования указанных компаний. При этом, оборудование приобретал у компаний, которые прекращали свою деятельность на рынке (закрывались, банкротились и пр.). 04.09.2018 года к нему в офис пришли сотрудники полиции с проверкой, в ходе которой изъяли оборудование, брошюры, каталоги. В отношении него возбудили два дела об АП: одно по ст. 14.10 КоАП РФ, которое рассмотрел Арбитражный суд Санкт-Петербурга, ему назначили штраф и конфисковали изъятое оборудование, штраф он оплатил; второе по ст.7.12, которое сейчас рассматривается.

Изучив материалы дела об АП, выслушав явившихся в судебное заседание лиц, суд приходит к следующему.

Частью 1 ст.7.12 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса.

С выводом должностного лица, сделанным в протоколе об АП, составленным в отношении ИП ФИО1 на основании имеющихся в материалах дела доказательствах согласиться нельзя.

Задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений (статья 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Согласно статье 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в частности, наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые данным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу положений частей 1, 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Обязательным признаком состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, является цель - извлечение дохода, в случае незаконного использования контрафактных программных продуктов, нарушающего авторские и смежные права их обладателя.

Должностным лицом, составившим протокол об административном правонарушении, не установлена цель извлечения дохода, поскольку в протоколе об АП отсутствует ссылка на какие-либо доказательства, подтверждающие эту цель, а из приведенных в нем фактических обстоятельств такая цель не усматривается.

Каких-либо доказательств того, что ФИО1 осуществляет на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли, взимал плату непосредственно за обучение специалистов-диагностов по использованию оборудования с установленными программами для ЭВМ, правообладателями которого являются MAN CE, SCANIA CV AB, и тем самым извлекал прибыль, материалы дела не содержат.

Из заключения эксперта б/н от 26.10.2018 года, на которое ссылается должностное лицо органа, следует, что нет возможности определить наличие признаков воспроизведения (переработки). При этом, в представленном заключении эксперта не приведены документы, подтверждающие использование ИП ФИО1 в своей деятельности программных продуктов, правообладателями которых являются MAN CE, SCANIA CV AB. 

Кроме того, из материалов дела об АП следует, что событие административного правонарушения выявлено 04.09.2018 года в ходе осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю ФИО1 по адресу: Санкт-Петербург, ул. Учительская, д.18 кор.1 пом.95-Н/1 помещений, территории и находящихся там вещей и документов.

По факту произведенного осмотра составлен протокол осмотра.

На основании ч.2 ст.27.8 КоАП РФ, осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

В соответствии с ч.5 ст.27.8 КоАП РФ, в протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

В протоколе от 04.09.2018 года осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю ФИО1 помещений, территории и находящихся там вещей и документов, а также в протоколе изъятия вещей и документов от 04.09.2018 года указано на применение видео-фиксации, при этом, протокол осмотра и протокол изъятия вещей составлены в отсутствие понятых.

Действительно, к материалам дела приложен СД диск с видеозаписью.

Вместе с тем, при исследовании в судебном заседании при рассмотрении дела представленной видеозаписи установлено, что она содержит два файла: один файл с изображением места – номера дома 18 кор.1 по ул. Учительской в Санкт-Петербурге, где производился осмотр, второй файл включает осмотр в помещении, в ходе которого изымается сотрудниками полиции: каталоги продукции SCANTRUK.NET в количестве 107 шт. и брошюры «MAN-CATS T-200» в количестве 97 шт, которые упакованы в коробки.

Иных файлов видеозаписей, представленный диск не содержит. В том числе, не содержит записи всего процесса осмотра помещений, изъятия вещей и документов: отсутствует осмотр и изъятие персональных компьютеров (2 ноутбука «Lenovo» и 3 ноутбука «HP»), диагностического оборудования с установленными на них программами для ЭВМ, правообладателями которых являются компании «MAN SE» и «SCANIA СУ АВ».

Тем самым, из содержания видеозаписи следует, что она не отображает ход процессуальных действий, на них не запечатлены все вещи, перечисленные в протоколе осмотра и изъятия, эти файлы не отображают место осмотра помещения, всех участников.

В силу положений ч.3 ст.26.2 КоАП РФ, не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

Поскольку протокол осмотра помещений, территории и находящихся там вещей и документов от 04.09.2018 г. и протокол изъятия вещей от 04.09.2018 г. составлены в отсутствие понятых, а представленная видеозапись не отражает весь ход процессуальных действий и их результат, следовательно указанные протоколы составлены с существенными процессуальными нарушениями, в связи с чем. Являются недопустимыми доказательствами по делу.

Также в материалы дела об АП представлено заключение эксперта от 26.10.2018 года.

В соответствии с ч.1 ст.26.4 КоАП РФ, в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.

На основании ч.4 ст.26.4 КоАП РФ, до направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Тем самым, решение о назначении по делу экспертизы принимается в форме определения.

В силу положений ч.1 ст.29.12 КоАП РФ, в определении по делу об административном правонарушении указываются, в том числе, дата и место рассмотрения заявления, ходатайства, материалов дела.

Из определения о назначении экспертизы следует, что оно вынесено 24.09.2018 года.

Вместе с тем, указанная дата вписана неустанволенным сотрудником полиции после того, как материалы дела об АП были возвращены в орган составивший протокол об АП.

При этом, сведений о внесении исправлений и дополнений, кем и когда внесена эта запись, определение не содержит.

Из указанного определения не представляется возможным сделать вывод когда с ним ознакомлено лицо, в отношении которого возбуждено дело об АП.

Более того, из текста данного определения не представляется возможным установить по какому делу назначена экспертиза.

Так, из определения о возбуждении дела об АП № 127 от 04.09.2018 года следует, что дело об АП в отношении ИП ФИО1 возбуждено по ст.ст.14.10, 7.12 КоАП РФ.

Вместе с тем, исходя из положений ст.ст.28.2, 28.7 КоАП РФ по каждому выявленному нарушению составляется один протокол об АП, возбуждается одно дело об административном правонарушении.

Нормы, предусматривающий возможность объединения дел в одно производства и осуществления административного расследования по двум делам об АП в рамках одного дела, Кодекс РФ об административных правонарушениях не содержит.

Из определения о возбуждении дела и проведении административного расследования от 04.09.2018 года следует, что были рассмотрены материалы КУСП № 4390 от 04.09.2018 года.

Из определения о назначении экспертизы также следует, что должностным лицом ЦОПАЗ ГУ МВД России по СПб и ЛО также был рассмотрен материалы КУСП№ 4390 от 04.09.2018 года.

При таких обстоятельствах, следует признать, что процедура назначения экспертизы была нарушена. В связи с чем, суд считает, что заключение экспертизы является недопустимым доказательством по делу.

Кроме того, из заключения эксперта следует, что при проведении экспертизы эксперт был предупрежден об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ, в то время как экспертиза была проведена на основании определения о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении.

Также, суд приходит к выводу о том, что при устранении недостатков имело место замена заключения эксперта. Поскольку:

- при направлении дела об АП на рассмотрение 28.01.2019 года, в экспертном заключении отсутствовала печать экспертного заключения, подпись эксперта, о чем было указано судом в определении от 12.02.2019 г. о возвращении дела б АП в орган, составивший протокол об АП (дело № 5-94/2019);

- листы дела, содержащие заключение эксперта не пронумерованы, при этом нумерация листов дела заканчивается как л.д.78 – определение о назначении экспертизы, далее имеется заключение эксперта, затем – л.д.79 – копия паспорта на имя ФИО1

Согласно статье 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

При этом, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу об отсутствии доказательств совершения ФИО1 административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12 КоАП РФ КоАП РФ.

В соответствии с ч.1 ст.29.9 КоАП РФ, по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении может быть вынесено постановление:

1) о назначении административного наказания;

2) о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

На основании п.1 ч. 1.1 ст.29.9 КоАП РФ, постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении выносится в случае: наличия хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьей 24.5 настоящего Кодекса.

На основании п.2 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ, производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

При таких обстоятельствах, производство по делу об АП подлежит прекращению.

При этом, вопрос об изъятых в ходе осмотра вещей и документов не подлежит разрешению по данному делу об АП, поскольку согласно Решению Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.01.2019 года по делу № А56-151688/2018, изъятые вещи и документы в соответствии с протоколом изъятия вещей и документов конфискованы.

На основании изложенного, руководствуясь п.2 ч.1 ст.24.5, п.1 ч.1.1 сь.29.9, 29.10, 29.11 Кодекса РФ «Об административных правонарушениях», суд

ПОСТАНОВИЛ:

Производство по делу об административном правонарушении в отношении ИП «ФИО1» в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12 КоАП РФ прекратить в связи с отсутствием в его действиях состава административного правонарушения.

Постановление может быть обжаловано в Санкт-Петербургский городской суд в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.

Судья