Председательствующий по делу Дело №

судья Балбарова А.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г.Чита 28 апреля 2021 года

Забайкальский краевой суд в составе председательствующего судьи Горюновой Н.Г.,

при секретаре судебного заседания Тумашевой Н.В.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры 

<

адрес> Куйдиной Т.А.,

осужденного ФИО1,

адвоката Ярославцева Р.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы и дополнения к ним осужденного ФИО1, адвоката Степановой А.А. на приговор 

<

адрес> от 30 октября 2020 года, которым

ФИО1, родившийся 

<

Дата> в 

<

адрес>, судимый:

- 17 апреля 2012 года 

<

адрес> по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

- 21 января 2013 года 

<

адрес> по п.п.«а,б» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам 7 месяцам лишения свободы, с отменой в соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ условного осуждения по приговору 

<

адрес> от 17 апреля 2012 года, по совокупности приговоров на основании ст.70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию наказания по приговору 

<

адрес> от 17 апреля 2012 года окончательно к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Освобожден 23 ноября 2015 года по отбытию срока наказания.

Осужденный:

- 23 июня 2017 года 

<

адрес> (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением 

<

адрес> от 19 сентября 2017 года) по п.«а» ч.2 ст.166 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Осужден по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору 

<

адрес> от 23 июня 2017 года окончательно к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В отношении осужденного ФИО1 до дня вступления приговора в законную силу избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, ФИО1 взят под стражу в зале суда.

Срок наказания ФИО1 исчислен со дня вступления приговора в законную силу, в срок отбытия наказания зачтено отбытое наказание по приговору 

<

адрес> от 23 июня 2017 года с 7 марта 2017 года по 29 октября 2020 года; в соответствии с п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 30 октября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Гражданский иск Потерпевший №1 удовлетворен полностью, взыскана с ФИО1 в пользу Потерпевший №1 сумма ущерба в размере 10000 рублей.

Взысканы с осужденного ФИО1 в доход федерального бюджета процессуальные издержки, связанные с оплатой труда адвоката за оказание юридической помощи подсудимому, в размере 43170 рублей.

Процессуальные издержки, связанные с оплатой труда адвокату Сосниной С.И. за оказание юридической помощи потерпевшей в сумме 13125 рублей отнесены за счет средств федерального бюджета.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Горюновой Н.Г., выслушав объяснения осужденного ФИО1 и адвоката Ярославцева Р.С., поддержавших доводы апелляционных жалоб об отмене приговора с направлением дела на новое судебное рассмотрение в ином составе, мнение прокурора Куйдиной Т.А. об изменении приговора и оставлении апелляционных жалоб без удовлетворения, суд

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину - Потерпевший №1

Преступление совершено 4 февраля 2016 года в 

<

адрес> при подробно изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании ФИО1 вину по предъявленному обвинению не признал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором, считает его необоснованным, несправедливым, вынесенным с нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Приводит доводы о нарушении судом его прав, судом при оглашении приговора не велась аудиозапись судебного заседания, ему не были разъяснены право и сроки обжалования приговора. Ссылаясь на факт отмены приговора апелляционной инстанцией, постановившей рассмотреть доводы его апелляционных жалоб при новом рассмотрении дела, указывает, что этого не было сделано, кроме того, судом были отклонены все его ходатайства в части установления личности причастного к хищению лица.

Приводит доводы о неверной квалификации его действий, усматривая неоконченное преступление, при этом считает, что лицо, совершившее снятие денежных средств с карты, не установлено. В подтверждение позиции обращает внимание на банковские документы по счетам его и Потерпевший №1, показания свидетелей Свидетель №5 и Свидетель №1, указывает, что записи с камер видеонаблюдения за банкоматами в уголовном деле отсутствуют, кроме того, высказывает мнение о том, что данные видеозаписи противоречат версии следствия. Не отрицает факт перевода денежных средств Потерпевший №1, при этом приводит доводы о своей непричастности к совершению преступления и неустановлении лица, снявшего данные денежные средства. Указывает, что материалами дела не подтверждается, что именно он снял и растратил денежные средства, в связи с чем приводит доводы об оговоре и незаконности осуждения.

Также приводит доводы о нарушениях при производстве предварительного следствия, что, вопреки высказанным им и его защитником доводам, сказалось на законности постановленного приговора. Также считает, что обвинительное заключение составлено с нарушением закона, что исключало предъявление ему обвинения и вынесение приговора судом. Обосновывая мнение, указывает, что следствием не установлено место его нахождения в момент перевода денежных средств, при этом указанное в деле место его нахождения на территории ГАУСО «

<

данные изъяты>», установленное как место совершения преступления, представленными материалами не подтверждается. Полагает, что следствием работа в части установления его местонахождения проведена недостаточно. Также указывает, что при изложенных в обвинительном заключении обстоятельствах совершение им преступления невозможно, при этом изложенные обстоятельства не соответствуют фактическим обстоятельствам. Кроме того, предварительное следствие в отношении него проведено не в полном объеме, обвинительное заключение составлено на основе не проверенных следствием доказательств, основано на предположениях следователя. Судом показания свидетелей о его непричастности также не проверены, соответствующие запросы не сделаны. Вместе с тем судом в ходе судебного процесса допущен ряд нарушений, ему ограничено время для подготовки к судебным прениям и последнему слову, он не был уведомлен о проведении судебных заседаний, что воспрепятствовало возможности согласовать позицию с защитником, повлекло нарушение его права на защиту. Единственное уведомление, которое он получил от 23 июня 2020 года, пришло в день назначения. В удовлетворении заявленных стороной защиты ходатайств было отказано, представленные стороной обвинения доказательство не проверены по правилам оценки доказательств с точки зрения их относимости и достоверности. Считает, что суд принял сторону обвинения, не принял во внимание показания свидетелей, указавших о его непричастности к преступлению.

Допрошенная в судебном заседании следователь Свидетель №6 не смогла ответить на ряд его вопросов и вопросов представителя потерпевшей адвоката Сосниной С.И., касающихся существа предъявленного обвинения и имеющих значение для дела обстоятельств, что подтверждается протоколом судебного заседания. Также обращает внимание на указание Свидетель №6 в судебном заседании о несоответствии указанного в обвинительном заключении места совершения преступления предъявленному обвинению. Подробно излагая обстоятельства допроса в судебном заседании свидетелей Свидетель №6, Свидетель №2, ссылаясь на материалы уголовного дела: видеозапись, изъятую у оперативника К., рапорт К. от 14 февраля 2016 года, показания данного сотрудника, показания в судебном заседании свидетеля Свидетель №5, Свидетель №1, высказывает предположение, что полученная работниками ГАУСО «

<

данные изъяты>» у службы безопасности банка видеозапись с банкомата намеренно была сокрыта от следствия и суда с целью его незаконного привлечения в качестве обвиняемого по факту кражи денежных средств с банковской карты. В подтверждение мнения также ссылается на постановление о возвращении уголовного дела для производства дополнительного следствия от 26 февраля 2019 года. Полагает, что обвинительный приговор вынесен без учета полученных в ходе судебного следствия доказательств, имеющих важное значение для правильной квалификации преступления. Считает, что вопросы о месте преступления остались не разрешенными.

Просит приговор отменить, уголовное дело возвратить прокурору для устранения допущенных нарушений. Также просит уголовное дело вернуть на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В возражении на апелляционные жалобы осужденного помощник 

<

адрес> межрайонного прокурора Бережко Д.И. указывает, что фактические обстоятельства преступления судом установлены верно, на основе совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана надлежащая оценка. Все ходатайства сторон были разрешены судом, нарушений прав участников судом не допущено, сторонам предоставлена возможность подготовки к судебным заседаниям. При назначении наказания судом учтены требования ст.60 УК РФ, все сведения о личности виновного, смягчающие и отягчающие обстоятельства. Нарушений уголовно-процессуального закона при производстве предварительного следствия и при рассмотрении дела судом не установлено, приговор отвечает требованиям ст.297 УПК РФ, выводы суда обоснованы, мотивированы. Оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ не усматривает. Просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Степанова А.А. в интересах осужденного ФИО1 выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, подлежащим отмене. Ссылаясь на показания свидетеля Свидетель №6 в судебном заседании и представленные банком документы по счетам потерпевшей Потерпевший №1 и ФИО1, приводит доводы о нахождении банкомата, с которого были сняты денежные средства, на расстоянии примерно 1 километра от ГАУСО «

<

данные изъяты>», вследствие чего делает вывод о невозможности снятия данных денежных средств ее подзащитным, поскольку он не смог бы за три минуты преодолеть такое расстояние. Также обращает внимание на показания свидетелей Свидетель №5 и Свидетель №1, пояснивших, что при просмотре предоставленной работником ПАО «

<

данные изъяты>» видеозаписи не было установлено, что ФИО1 снимает в указанный период денежные средства, кроме того, его в данное время в банке не было.

Наряду с изложенным высказывает мнение о наличии существенных противоречий в показаниях потерпевшей Потерпевший №1 в ходе предварительного следствия с показаниями в судебном заседании.

Также приводит доводы о нарушении судом прав ФИО1, выразившемся в несвоевременном извещении его о судебных заседаниях, что лишило его возможности должным образом подготовиться к судебным заседаниям. Также считает незаконным применение судом ч.5 ст.69 УК РФ. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд иным составом.

Исследовав представленные материалы уголовного дела, выслушав мнение участников судебного заседания, обсудив доводы апелляционных жалоб с дополнениями, возражений, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Вопреки утверждению в жалобах, дело судом рассмотрено с соблюдением принципа состязательности сторон, предусмотренного ст. 15 УПК РФ. 

Судом созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты исследованы.

Заявленные сторонами ходатайства разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принятые судом по ходатайствам решения мотивированы и аргументированы, в связи с чем нет оснований согласиться с доводами апелляционных жалоб о том, что дело было рассмотрено с обвинительным уклоном.

Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Как видно из протокола судебного заседания, суд не ограничивал прав участников процесса по исследованию имеющихся доказательств. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, в том числе вещественные доказательства и иск потерпевшей. Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, не имеется. Из протокола судебного заседания не видно, чтобы со стороны председательствующего судьи проявлялась предвзятость либо заинтересованность по делу. Нарушений принципов состязательности и равноправия сторон в судебном заседании не допущено.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ, квалификации содеянного и другие подлежащие установлению предусмотренные ст.73 УПК РФ обстоятельства в приговоре обоснованы исследованными в суде доказательствами и мотивированы.

Решение суда о виновности ФИО2 основано на совокупности исследованных в судебном заседании надлежащих доказательств: показаниях самого ФИО1, данные им в ходе предварительного следствия, потерпевшей, свидетелей, подробно приведенных в приговоре.

Данные показания согласуются с письменными материалами дела, вещественными и другими собранными по делу доказательствами, проверенными в судебном заседании с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности, всесторонний анализ которых содержится в приговоре.

Судом тщательно проверены доводы осужденного, оспаривающего свою причастность к совершению преступления, и о причастности к совершению преступления иного лица, который не установлен органами следствия. Суд, опровергая эти доводы, дал этому надлежащую оценку, мотивировал свои выводы и суд апелляционной инстанции соглашается с ними.

Так, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание показания Жабутинского на следствии, когда он полностью признавал вину, об обстоятельствах совершения им преступления давал исчерпывающие показания, сообщал детали и обстоятельства, которые могут быть известны только лицу, являвшемуся участником произошедших событий. Данные показания им даны в присутствии профессионального защитника, с соблюдением всех процессуальных прав, нарушений уголовно-процессуального закона при этом не допущено. Каких-либо замечаний в ходе проведения следственных действий ни он, ни его защитник не заявляли.

Показания Свидетель №3 согласуются с показаниями потерпевшей, свидетелей по делу, подтверждаются письменными доказательствами. Вопреки доводам стороны защиты, показаниям потерпевшей дана надлежащая оценка, судом проанализированы ее показания, учитывались особенности ее психики. Не доверять показаниям потерпевшей у суда не имелось, не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Таким образом, сомнений в совершении хищения у Потерпевший №1 денежных средств в сумме 10000 тысяч рублей и причастности к данному хищению Свидетель №3 у суда обоснованно не возникло, не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции. В связи с чем, отсутствие записей с камер видеонаблюдения за банкоматами в уголовном деле, о которых указывает осужденный не повлияли на выводы суда о виновности осужденного и не влекут отмену приговора.

Судом были тщательно проверены все доводы стороны защиты о невиновности Свидетель №3, в том числе проанализированы показания свидетеля Свидетель №4 В этой части они были правомерно признаны необоснованными с приведением мотивов такого решения, основанных на материалах дела, с которыми соглашается суд апелляционной инстанции, в связи с чем аналогичные доводы апелляционной жалобы осужденного не могут быть удовлетворены.

Значительность причиненного потерпевшей ущерба в размере 10 тысяч рублей подтверждается материалами уголовного дела, то есть исходя из размера ее пенсии, небольшой заработной платы на момент совершения преступления, наличия на иждивении малолетней дочери. 

Вопреки доводам жалобы, судом установлено время, место, способ совершения преступления, в связи с чем оснований для возвращения уголовного дела прокурору на основании ст. 237 УПК РФ у суда не имелось. 

Кроме того, несостоятельны доводы осужденного о неоконченном преступлении, поскольку кража совершенная Жабутинским считается оконченной после того, как денежные средства были выведены из владения собственника- потерпевшей Потерпевший №1, а именно переведены с ее счета на банковскую карту Жабутинского посредством мобильного банка при помощи приложения «

<

данные изъяты>», то есть с момента когда осужденный мог ими распорядиться. При этом не имеет значение, что Жабутинский не успел ими распорядиться, как об этом указывает он. Следует отметить, что признавая факт перевода денежных средств со счета, а затем карты Потерпевший №1 на свою карту, Жабутинский ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании не пояснял, что данная карта им была утрачена, либо ею пользовалось иное лицо, которое могло бы снять их в банкомате. 

Таким образом, действиям осужденного дана верная квалификация.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в том числе по доводам осужденного, которые он изложил в своей апелляционной жалобе не допущено.

Как следует из материалов уголовного дела, Жабутинский получил копию постановления о назначении судебного заседания на 23.06.2020 г. и был извещен о времени и месте первого судебного заседания, назначенного на 23 июня 2020 г. - 11.06.2020 г., что подтверждается его распиской (л.д. 7 т.7), то есть в установленный законом срок, предусмотренный ч.4 ст. 231 УПК РФ.

В судебном заседании 23 июня 2020 года как следует из аудиозаписи пояснил, что извещен о времени судебного заседания своевременно, в прошлый понедельник. Не возражал против начала судебного следствия. (л.д.110 т.7, аудиодиск) По окончании каждого судебного заседания, стороны извещались о дате и времени судебного заседания, в случае неэтапирования Жабутинского в назначенное время, перед судебным заседанием каких-либо заявлений о его не извещении не высказывал, и законом это не предусмотрено. 

Доводы стороны защиты о нарушении права на защиту Жабутинского, о том, что он не мог согласовать позицию с адвокатом, ему не было представлено время перед выступлениями с прениями сторон и с последним словом, являются необоснованными. Так, как следует из протокола судебного заседания 29 сентября 2020 года председательствующий по делу перед отложением рассмотрения дела на 9 октября 2020 года предложил участникам процесса к данному судебному заседанию подготовиться к судебным прениям, а подсудимому также и к последнему слову, поскольку закончили исследовать все доказательства по делу. 9 и 21 октября 2020 года судебные заседания не состоялись по причине неэтапирования Свидетель №3 30 октября 2020 г. Жабутинский не возражал перейти к прениям сторон, после выступления государственного обвинителя и представителя потерпевшей Сосниной, попросил предоставить ему время для подготовки к прениям сторон и к последнему слову, согласовать позицию с адвокатом. Суд удовлетворил ходатайство, предоставил ему дополнительное время для подготовки к прениям Жабутинскому и его защитнику, после перерыва продолжил судебное заседание, где Жабутинский указал о том, что готов выступить с прениями. После чего перед последним словом Жабутинский снова попросил время для подготовки, ходатайство было удовлетворено судом. (л.д.127-131 т.7) С учетом изложенного, оснований для предоставления судом времени о котором указывал осужденный не имелось. Вопреки доводам Жабутинского, во время провозглашения приговора велась аудиозапись, также разъяснялись право на обжалование приговора, на ознакомление с протоколом судебного заседания и участия в суде апелляционной инстанции, что подтверждается аудиодиском и письменным протоколом судебного заседания. Всеми предусмотренными законом правами ФИО1 воспользовался. 

Таким образом, апелляционные жалобы осужденного и адвоката удовлетворению не подлежат.

При решении вопроса о наказании суд в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия его жизни.

Суд обосновано счел необходимым назначить ФИО1 наказание в условиях реального отбывания в местах лишения свободы, мотивировав выводы суда в этой части конкретными обстоятельствами дела, опасностью содеянного, применив положения ч.2 ст. 68 УК РФ при назначении наказания и верно определив ему вид исправительного учреждения. 

При наличии отягчающего обстоятельства – рецидив преступлений, отсутствуют правовые основания для изменения категории преступления в соответствии со ст. 15 ч. 6 УК РФ в редакции Федерального закона от 07.12.2011 г. № 420-ФЗ.

Вопреки доводам защитника, суд при назначении окончательного наказания правильно применил положения ч.5 ст. 69 УК РФ, поскольку ФИО1 совершил преступление 4 февраля 2016 года, то есть до вынесения приговора от 23.06.2017 г., по которому ему назначено наказание в виде лишения свободы.

Вместе с тем приговор подлежит изменению.

Так, при вынесении приговора от 22 октября 2019 г. в отношении ФИО1, который был отменен 

<

адрес> 27 февраля 2020 года судом были признаны смягчающими обстоятельствами – наличие на иждивении малолетнего ребенка, состояние здоровья подсудимого. Данный приговор был обжалован стороной защиты, при этом доводов из-за мягкости назначенного наказания не заявлялось.

При новом рассмотрении дела судья признал в качестве смягчающих обстоятельств – наличие на иждивении малолетнего ребенка, состояние здоровья, а также удовлетворительные характеристики, то есть установила дополнительное смягчающее обстоятельство, следовательно, наказание подлежит смягчению.

Кроме того, судом с ФИО1 взысканы процессуальные издержки за участие в суде адвоката в сумме 43170 рублей, в то время как в судебном заседании при решении вопроса о процессуальных издержках исследовалось только заявление адвоката Степановой А.А. на оплату ее труда, что составило сумму 11250 рублей, эта же сумма была указана в постановлении об оплате труда от 30 октября 2020 г. 

Таким образом, взысканные с ФИО1 процессуальные издержки за участие в суде адвоката Степановой А.А. подлежат снижению до 11250 рублей.

Гражданский иск судом разрешен в соответствии с требованиями закона

Нарушений уголовно-процессуального закона, неполноты судебного следствия, влекущих отмену приговора по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор 

<

адрес> от 30 октября 2020 года в отношении ФИО1 изменить.

Снизить ФИО1 назначенное по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ наказание до 1 года 11 месяцев лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору 

<

адрес> от 23 июня 2017 года окончательно назначить 4 года 5 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Снизить взысканную с ФИО1 сумму процессуальных издержек, связанных с оплатой труда адвоката до 11250 рублей.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката- без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции (г.Кемерово) в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии данного постановления путем подачи кассационной жалобы через суд, постановивший приговор.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Н.Г. Горюнова