СЕВАСТОПОЛЬСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД

дело № 22-33/2023 судья суда 1-й инстанции Грачев А.П.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

26 января 2023 года город Севастополь

Севастопольский городской суд под председательством судьи Никитина Г.В.,

при секретаре судебного заседания Боднар Т.С., 

с участием прокурора Клочко Е.В.,

защитника – адвоката Косцова А.В., предоставившего удостоверение № от 13.06.2018г., ордер № от 27.11.2022г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционные представление прокурора и жалобу защитника – адвоката Косцова А.В. с дополнениями к ней на приговор Ленинского районного суда города Севастополя от 25 ноября 2022 года, которым

М.Е.А., 

<

данные изъяты>, ранее не судимый, 

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 150 000 рублей.

Судом разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств, меры пресечения и имущества, на которое наложен арест.

Заслушав доклад судьи Никитина Г.В., изложившего обстоятельства дела, доводы апелляционных представления прокурора и жалобы адвоката, выступление защитника, поддержавшего свои апелляционные требования в полном объеме, и возражавшего против удовлетворения представления прокурора, выступление прокурора, поддержавшего в полном объеме свои апелляционные требования и возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы, суд 

установил:

Приговором суда М.Е.А., признан виновным и осужден за совершение мошенничества, то есть хищение чужого имущества путем обмана, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, повлекшее причинение значительного ущерба, при обстоятельствах, подробно изложенных в обжалуемом решении.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник – адвокат Косцов А.В., считая приговор суда первой инстанции незаконным и необоснованным, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела и существенных нарушений уголовного - процессуального закона, просит его отменить. Полагает необходимым оправдать М.Е.А. в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. 

В обоснование своих апелляционных доводов ссылается на то, что приговор постановлен на представленных стороной обвинения доказательствах, которые не отвечают признакам относимости, а оценка представленных сторонами доказательств, проведена с явным обвинительным уклоном. 

В приговоре отсутствует оценка приобщенных в ходе судебного заседания ДД.ММ.ГГГГ копий договора аренды нежилого помещения по адресу: 

<

адрес>, заключённого между ООО ЧОО «Центурион+» и ООО ЧОО «Центурион М» и приказа об откомандировании сотрудников ООО ЧОО «Черномор» в распоряжение ООО ЧОО «Центурион М».

Обращает внимание на то, что мошенничество является формой хищения с прямым умыслом, обязательным признаком которого является причинение материального ущерба. Как установлено в ходе судебного следствия, материальный ущерб потерпевшему причинён не был. Вместо охраны одного объекта, ООО ЧОО «Центурион М» теми же средствами и силами, за ту же цену осуществляли охрану другого объекта заказчика по его указанию. Целесообразность или нецелесообразность охраны другого объекта в компетенцию исполнителя не входило. Доказательств обратного, стороной обвинения не представлено. Указанные обстоятельства, по мнению защитника, свидетельствуют об отсутствии умысла, как элемента состава преступления в действиях М.Е.А.

В ходе судебного следствия не получено данных о том, какие сведения не соответствующие действительности сообщил М.Е.А. потерпевшему, о каких фактах умолчал или какие умышленные действия, направленные на введение в заблуждение владельца имущества или иного лица, совершил. Не выяснено, кого из сотрудников ООО «Благоустройство города Севастополя» (далее - «БГС») он ввёл в заблуждение. Объект, расположенный по адресу: 

<

адрес> силами ООО ЧОО «Центурион М» не охранялся по инициативе заказчика услуг - ООО «БГС».

В апелляционном представлении прокурор, не оспаривая фактические обстоятельства дела, считая приговор суда первой инстанции незаконным и необоснованным, ввиду существенного нарушения норм уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона при назначении наказания, просит его изменить. Указать в резолютивной части приговора об оставлении искового заявления ООО «БГС» к М.Е.А. без рассмотрения. Применить положения ч. 3 ст. 47 УК РФ, назначив М.Е.А. дополнительное наказание по ч. 5 ст. 159 УК РФ в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью в сфере оказания услуг охраны на срок 2 года.

В обоснование своих апелляционных доводов прокурор указывает на то, что суд первой инстанции пришёл к выводу об оставлении искового заявления ООО «БГС» к М.Е.А. без рассмотрения, о чём указал в описательно-мотивировочной части приговора, однако в резолютивной части приговора вопрос по данному иску не разрешил.

Кроме этого, в нарушение положений п. 36.2 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 9 июля 2013 года № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», при наличии условий, указанных в ч. 3 ст. 47 УК РФ, суд первой инстанции не обсудил вопрос о назначении дополнительного наказания в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью, связанной с оказанием услуг охраны, дополнительное наказание безосновательно не назначил, мотивы такого решения в приговоре не привел.

Изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, суд приходит к следующему.

Выводы суда о виновности М.Е.А. в совершении преступления при указанных в приговоре обстоятельствах подтверждаются совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств, которые сомнений не вызывают.

В обоснование доказанности вины М.Е.А. суд сослался на нормативные акты предприятия, согласно которым обвиняемый, являясь директором ООО ЧОО «Центурион М», был наделён организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями; договор № от ДД.ММ.ГГГГ между ООО ЧОО «Центурион М» и ООО «БГС» на сумму 7 484 400 руб. на оказание услуг по охране трёх объектов, расположенных в городе Севастополе; акты выполненных работ № по охране объекта, расположенного по адресу: 

<

адрес> на общую сумму 1 540 800 руб.; показания обвиняемого, не отрицавшего фактические обстоятельства дела, однако полагавшего, что охрана по договорённости с заказчиком иного объекта, свидетельствует об отсутствии у него умысла на хищение денежных средств путём обмана; показания представителя потерпевшего ФИО о том, что ООО ЧОО «Центурион М» не охранял объект по адресу: 

<

адрес> эту задачу выполняли сотрудники ООО «БГС»; показания главного бухгалтера ООО «БГС» Свидетель №1 о передаче руководством ежемесячно ей актов выполненных работ по охране объектов, в том числе, на 

<

адрес>, и об указаниях бывшего директора Свидетель№17 об оплате оказанных услуг путём направления в банк платёжных поручений; показания специалиста абонентской службы ООО «БГС» Свидетель №4 о том, что сотрудники ООО ЧОО «Центурион М» фактически не охраняли объект по адресу: 

<

адрес>, однако оплату за невыполненную работу получили в полном объёме; показания свидетелей Свидетель №6, Свидетель №2, Свидетель №9, Свидетель №10 о том, что сотрудники ООО ЧОО «Центурион М» не охраняли объект по адресу: 

<

адрес>, данный объект охраняли сотрудники ООО «БГС»; показания свидетелей Свидетель№12, Свидетель №13, Свидетель№14, Свидетель№15, Свидетель №11, Свидетель №7, Свидетель№16, Свидетель №3, Свидетель №5, Свидетель №6, материалы проверок, справки, трудовые договора, приказы и распоряжения Департамента по имущественным и земельным отношениям; процессуальные документы и иные материалы уголовного дела.

Суд апелляционной инстанции соглашается с квалификацией действий обвиняемого по ч. 5 ст. 159 УК РФ. Оснований для оправдания М.Е.А. по данной норме уголовного закона либо переквалификации его действий на иную статью УК РФ не имеется. 

В ходе судебного следствия установлено, что на момент заключения договора ООО ЧОО «Центурион» не имело реальной возможности в полном объёме выполнить условия договора. Однако, М.Е.А., как коммерческий директор предприятия, подписал договор с ООО «БГС» на оказание охранных услуг на сумму 7 484 400 руб., и предоставил на оплату акты выполненных работ, в том числе и на сумму невыполненных обязательств - 1 540 800 руб., чем потерпевшему был причинён значительный ущерб. 

Поскольку М.Е.А. при подписании договора скрыл информацию о физической невозможности в полном объёме выполнить его условия, то суд первой инстанции обоснованно указал на наличие в его действиях такого способа совершения хищения, как обман, исключив «злоупотребление доверием». 

Указанный вывод основан на исследованных в суде доказательствах и опровергает доводы защитника об отсутствии у М.Е.А. умысла на завладение денежными средствами ООО «БГС» любым из способов, предусмотренных диспозицией ст. 159 УК РФ.

С апелляционным доводом защитника об отсутствии ущерба, причинённого ООО «БГС», по тем основаниям, что сотрудники ООО ЧОО «Центурион М» охраняли иной объект по просьбе руководства заказчика, суд не может согласиться. 

Объект в 

<

адрес> не был предметом договора между ООО «БГС» и ООО ЧОО «Центурион М», в связи с чем, указанное обстоятельство, как правильно изложено в приговоре, не имеет правового значения. Тем более какого-либо объекта в Юхариной балке, стоящего на балансе ООО «БГС», не существует. 

ДД.ММ.ГГГГ в судебном заседании по ходатайству защитника к материалам уголовного дела приобщён договор № от ДД.ММ.ГГГГ. Как следует из протокола судебного заседания, указанный документ исследовался, и стороны имели возможность высказать по нему свою позицию (т. 9 л.д. 197-198).

Согласно указанному договору местом оказания услуг являлись объекты, расположенные по адресам: 

<

адрес>; полигон 

<

адрес>; 

<

адрес> (т. 9 л.д. 84-92).

Суд соглашается с доводом защитника о том, что в приговоре не дана правовая оценка этому договору. Вместе с тем, считает такой подход верным, поскольку предметом доказывания по настоящему уголовному делу являются действия М.Е.А. по неисполнению договора от ДД.ММ.ГГГГ, в котором объект 

<

адрес> отсутствует. 

Согласно ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

В связи с чем, давать правовую оценку иным документам, не имеющим отношения к настоящему уголовному делу, оснований не имелось. 

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом относимыми и допустимыми. 

Данные доказательства, были исследованы судом в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ, проверены, исходя из положений ст. 87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу, нашли свое полное подтверждение и были оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. Не устраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в виновности обвиняемого, судом по делу не установлено.

В описательно-мотивировочной части приговора суд указал на оставление искового заявления на сумму 1 540 800 руб. без рассмотрения и мотивировал своё решение. 

Однако вопреки требованиям ст. 309 УПК РФ в резолютивной части приговора решение по иску отсутствует. Суд соглашается с доводом стороны обвинения о невыполнении судом требований данной нормы уголовно-процессуального закона. В связи с чем, в этой части приговор подлежит изменению. 

Как следует из ч. 1 ст. 6 УК РФ, наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, т.е. соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Согласно ст. 60 того же Кодекса, суд при назначении наказания учитывает характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Назначая виновному наказание, суд учел характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения и наступившие последствия, а также данные о семейном положении и личности М.Е.А., который ранее не судим, характеризуется положительно, на спец учётах не состоит. 

В соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание обвиняемого, суд признал наличие малолетних детей. 

Обстоятельств, отягчающих наказание обвиняемого, судом не установлено.

Проанализировав изложенное, с учетом положений статей 43, 60 УК РФ, суд пришел к выводу об отсутствии исключительных обстоятельств, необходимых для применения статьи 64 УК РФ, и обоснованно, с учетом установленных обстоятельств в их совокупности, а также сведений о личности, трудоустройстве, имущественном положении назначил М.Е.А. наказание в виде штрафа. 

При этом, обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления суд не установил, в связи с чем не нашел оснований для применения положений ст. 15 и 53.1 УК РФ.

Требуя лишить М.Е.А. права заниматься предпринимательской деятельностью в сфере оказания услуг охраны на срок 2 года, прокурор сослался на постановление Пленума ВС РФ от 9 июля 2013 года №24, а также на то, что обвиняемый вину не признал, не раскаялся, ущерб не возместил. 

Данное требование следует признать необоснованным по следующим основаниям. 

Санкция ч. 5 ст. 159 УК РФ не предусматривает такого обязательного вида дополнительного наказания как лишение права заниматься определённой деятельностью.

В связи с чем, оснований мотивировать его не назначение, не имелось.

Согласно п. 36.2 постановления Пленума ВС РФ от 9 июля 2013 года №24 при наличии условий, указанных в части 3 статьи 47 УК РФ, судам следует обсуждать вопрос о необходимости назначения виновному лицу дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Постановления Пленума ВС РФ не являются источником права, и носят рекомендательный характер. Суд же должен руководствоваться законом, в данном случае положениями ч. 3 ст. 47 УК РФ. 

Как предусмотрено указанной нормой уголовного закона, лишение права заниматься определённой деятельностью может назначаться в качестве дополнительного вида наказания, если с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления и личности виновного суд признает невозможным сохранение за ним такого права.

То есть закон предоставил суду право не назначать дополнительное наказание либо, при наличии достаточных к тому оснований, назначить его. Решение о назначении должно быть законным, обоснованным и справедливым. 

Суд принимает во внимание, что М.Е.А. признан виновным в совершении преступления средней тяжести, характеризуется по работе и в быту положительно, имеет на иждивении двух малолетних детей, впервые привлекается к уголовной ответственности, по делу отсутствуют отягчающие обстоятельства, в связи с чем, не находит оснований для назначения ему указанного в представлении дополнительного наказания. 

Кроме того, из протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ видно, что в судебных прениях прокурор Свидетель№8 не просил назначить обвиняемому какое-либо дополнительное наказание. Гражданский иск потерпевшего не поддержал (т. 9 л.д. 203). 

Отсутствие в судебном решении мотивов не применения положений указанной выше нормы уголовного закона, не свидетельствует о незаконности приговора. 

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом не установлено. 

Руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

постановил:

Апелляционное представление прокурора удовлетворить частично.

Приговор Ленинского районного суда города Севастополя от 25 ноября 2022 года в отношении М.Е.А., осужденного по ч. 5 ст. 159 УК РФ – изменить.

Дополнить резолютивную часть указанием об оставлении искового заявления ООО «Благоустройство города «Севастополь» к М.Е.А. без рассмотрения.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника – адвоката Косцова А.В. – без удовлетворения.

Настоящее постановление может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вынесения через суд первой инстанции.

В случае подачи кассационной жалобы, осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции, о чем должен указать в жалобе либо в отдельном ходатайстве или возражениях на кассационное представление.

Председательствующий Г.В. Никитин