Дело № 22-494 судья Митяева О.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

11 марта 2021 года г.Тула

Тульский областной суд в составе: 

председательствующего судьи Ульяновой Т.Н.,

при помощнике судьи Авериной М.В., 

с участием прокурора Манохиной К.П.,

осужденного ФИО8,

адвоката Рыбакова С.А., представившего удостоверение №

<

данные изъяты> и ордер №271

<

***> от 14.12.2020 г.,

представителя потерпевшего - ФИО6,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО8, адвоката Рыбакова А.Н. в защиту интересов осужденного ФИО8, апелляционное представление прокурора на приговор Центрального районного суда г.Тулы от 10 декабря 2020 года, которым

ФИО8, 

<

данные изъяты>, судимый:

15 марта 2017 года приговором Центрального районного суда г.Тулы по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ, ч.1 ст.158 УК РФ, п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ, ч.3 ст.30 ч.1 ст.158 УК РФ, на основании ч.3 ст.69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; 16 апреля 2019 года на основании постановления Донского городского суда Тульской области от 04 апреля 2019 года, освобожденный условно-досрочно сроком на 7 месяцев 13 дней;

06 июня 2019 года приговором мирового судьи судебного участка №71 Советского судебного района г.Тулы по ч.3 ст.327 УК РФ, с учетом ст.70 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 месяцев 18 дней, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, 23 апреля 2020 года освобожденный по отбытии наказания, 

осужден по п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении ФИО8 в виде заключения по стражу, оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок отбытия наказания время нахождения ФИО8 под стражей с 16 июля 2020 года до дня вступления приговора в законную силу, в соответствии с п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета: один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств, гражданский иск не заявлен.

Заслушав доклад судьи Ульяновой Т.Н., выслушав осужденного ФИО8, выразившего свою позицию путем использования систем видеоконференц-связи, мнение адвоката Рыбакова А.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб, представителя потерпевшего ФИО6, оставившего разрешение данных вопросов на усмотрение суда, прокурора Манохиной К.П., полагавшей приговор изменить по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции 

установил:

ФИО8 признан виновным и осужден за кражу, т.е. тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в иное хранилище, а именно в период времени с 21 часа 00 минут по 22 часов 00 минут 15 июля 2020 года, ФИО8 пришел в административное здание, расположенное по адресу: 

<

...>, где увидел закрытую стеклянную витрину, предназначенную для временного хранения товарно-материальных ценностей, с товаром, принадлежащим ИП ФИО1 С целью хищения чужого имущества, убедившись, что за его преступными действиями никто не наблюдает, рукой отогнул стеклянную створку дверцы витрины, после чего через образовавшийся проем просунул вторую руку, однако под воздействием физической силы стекло дверцы разбилось. После чего он взял с полки витрины мобильный телефон марки MAXVI P11 стоимостью 

<

***> рублей, и с похищенным имуществом с места преступления скрылся, причинив ИП ФИО1 своими умышленными преступными действиями материальный ущерб на общую сумму 

<

***> рублей. 

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО8 выражает несогласие с приговором, находит его незаконным, необоснованным.

Указывает, что суд должным образом не проанализировал представленные следствием материалы дела. Недопустимо использовать стандартные обезличенные формулировки, что представленные следствием материалы свидетельствуют о достаточности данных подтверждающих обоснованность обвинения.

Считает, что его причастность к совершению кражи не доказана. Следствием допущена волокита по делу.

Просит приговор отменить.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Рыбаков А.Н. в защиту интересов осужденного ФИО8 считает, что приговор суда в отношении ФИО8 не отвечает критериям законности и обоснованности, так как был вынесен с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона.

Обращает внимание на то, что судом незаконно было отказано в допросе понятых, удостоверивших своими подписями факт изъятия мобильного телефона (протокол осмотра места происшествия от 16.07.2020 года). В данном протоколе отсутствует информация о разъяснении понятым их прав. Данное обстоятельство оставлено судом без внимания. Также необоснованно отказано судом в удовлетворении ходатайства об исключении из числа доказательств, протокола осмотра места происшествия от 16.07.2020 г., как документа, подменяющего фактически такое следственное действие, как выемка. 

Ссылаясь на показания потерпевшего ФИО9, свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, раскрывая их содержание, давая свою оценку, считает, что из показаний указанных лиц нельзя сделать вывод о хищении телефона ФИО8. При этом протокол осмотра места происшествия от 16.07.2020 г., является недопустимым доказательством, он содержит множественные исправления, фактически никакого осмотра не было. Согласно ст.176 УПК РФ недопустимо производить обыск или выемку до возбуждения уголовного дела, оформляя это как осмотр места происшествия. Протокол осмотра места происшествия от 15.07.2020 г. подтверждает лишь факт наличия разбитой витрины и факт отсутствия в витрине мобильного телефона. Что касается видеозаписи с камеры наблюдения, то можно утверждать, что ФИО8 только действительно разбил витрину, утверждать, что он похитил телефон, нельзя.

Отмечает, что в ходе предварительного следствия не были проведены дактилоскопические исследования, т.е. обнаружение следов рук на предмете преступления, не проведено биологическое исследование, т.е. обнаружение следов ДНК на похищенном телефоне.

С учетом того, что все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены, толкуются в пользу обвиняемого, считает, что вина ФИО8 в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ не доказана.

Просит приговор в отношении ФИО8 отменить, вынести оправдательный приговор.

В апелляционном представлении прокурор выражает несогласие с приговором, в связи с его несправедливостью вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания.

Ссылаясь на положения ст.ст.6, 60 УК РФ, данные о личности осужденного, размер причиненного материального ущерба, указывает, что суд не мотивировал невозможность применения при назначении ФИО8 наказания положений ч.3 ст.68 УК РФ 

Просит приговор изменить, снизив назначенное ФИО8 наказание. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, представления, выслушав мнения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Вопреки доводам защиты, выводы суда о доказанности вины ФИО8 в совершении кражи, с незаконным проникновением в иное хранилище, при изложенных в приговоре обстоятельствах, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на достаточной совокупности допустимых и достоверных доказательств, исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре. 

Суд при вынесении приговора учел все обстоятельства, которые могли повлиять на его выводы о виновности осужденного, всем исследованным в судебном заседании доказательствам дана объективная оценка и указано, по каким основаниям приняты одни доказательства и отвергнуты другие. 

В судебном заседании ФИО8 вину в предъявленном обвинении не признал, так как кражи телефона не совершал, а только разбил стекло витрины. 

Суд апелляционной инстанции отмечает, что суд, дав надлежащую оценку показаниям подсудимого и выдвинутой им версии, изложив мотивы их несостоятельности, свои выводы о виновности ФИО8 в совершенном преступлении, правильно основал на показаниях представителя потерпевшего ФИО6, подтвердившего, что 15 июля 2020 года ФИО1 от своего продавца, узнал, что на его торговой точке, расположенной по адресу: 

<

...>, путем разбития стекла в витрине, закрывающейся на ключ, был похищен мобильный телефон марки «MAXVI Р11 с/н 866406026412371» на сумму 

<

***> рублей;

показаниях свидетеля ФИО7., согласно которым 15 июля 2020 года от дежурного поступил вызов, о том, что в магазине ООО «Спар», расположенного по адресу: 

<

...>, неизвестным мужчиной была разбита витрина торговой точки с мобильными телефонами. Прибыв на место, подошли к оперативному дежурному магазина ООО «Спар», от которого ему стали известны приметы мужчины, который разбил витрину в торговой точке и им же был похищен мобильный телефон. На остановке был замечен неизвестный гражданин с указанными приметами, который представился им как ФИО8 Он был доставлен по адресу: 

<

...> магазин ООО «Спар», где был опознан оперативным дежурным магазина «Спар»;

аналогичных показаниях свидетеля ФИО2;

показаниях свидетеля ФИО3, подтвердившего, что, находясь на своем рабочем месте в ООО «Спар-Тула», он услышал звук разбитого стекла со стороны торговых точек. Просмотрев камеру видеонаблюдения, он увидел, что ФИО8 разбил рукой стеклянную дверцу витрины, откуда похитил мобильный телефон;

показаниях свидетеля ФИО4, согласно которым 16 июля 2020 года, примерно в 10 часов 00 минут он пришел на свое рабочее место торговую точку в ИП ФИО1, расположенную по адресу: г.Тула, пр-кт.Ленина, д.113, где обнаружил, что одна стеклянная дверца витрины с мобильными телефонами разбита, так же обнаружил, что был похищен мобильный телефон марки «MAXVI P11»;

показаниях свидетеля ФИО5, подтвердившего, что 15 июля 2020 года поступило сообщение о том, что в магазине ООО «Спар», расположенный по адресу: 

<

...> неизвестное лицо разбило витрину и украло телефон. Впоследствии был установлен ФИО8, которые ему пояснил, что при нем имеется мобильный телефон, который он украл из магазина «Спар», а именно из витрины с торговыми точками. После чего при проведении осмотра, в присутствии понятых у ФИО8 был изъят мобильный телефон марки «MAXVI».

Судом в качестве доказательств также обоснованно приведены в приговоре письменные доказательства: 

протокол осмотра места происшествия от 15 июля 2020 года, в ходе которого осмотрена витрины, расположенной на торговом месте ИП ФИО1, в помещении административного здания по адресу: 

<

...>;

протокол осмотра места происшествия от 16 июля 2020 года, в ходе которого осмотрена сумка черного цвета, находившаяся при ФИО8, в результате из сумки был изъят мобильный телефон серебристо-черного цвета марки «MAXVI P11» (с/н 866406026412371);

протокол осмотра предметов (документов) от 18 июля 2020 года - мобильного телефона серебристо-черного цвета марки «MAXVI» (с/н 866406026412371);

протокол выемки от 16 июля 2020 года, согласно которому у свидетеля ФИО3 был изъят диск с видеозаписью с камер видеонаблюдения магазина «Спар», расположенный по адресу: 

<

...> ;

протокол осмотра предметов (документов) от 29 августа 2020 года - CD-диска с записью с камер видеонаблюдения от 15 июля 2020 года из магазина «Спар», расположенный по адресу: 

<

...>. В ходе которого обнаружен в том числе файл с видео в котором 15 июля 2020 года в 21:37:33 мужчина, подходит к торговой точке, через образовавшийся проем просовывает руку, забирает с полки витрины мобильный телефон. Данный диск признан вещественным доказательством по делу и был просмотрен в суде первой инстанции;

протоколом выемки от 16 июля 2020 года у представителя потерпевшего ФИО6 документов, в том числе договор купли продажи №СК0002136 на 1 листе на приобщение мобильного телефона марки «MAXVI P11» (с/н 866406026412371), протокол их осмотра от 23 августа 2020 года.

Указанные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства, правильно оценены в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ, при этом суд обоснованно пришел к выводу о достоверности показаний представителя потерпевшего, вышеуказанных свидетелей, поскольку они согласуются между собой и объективно подтверждаются материалами дела. В ходе судебного разбирательства не было установлено каких-либо оснований у указанных лиц для оговора осужденного, либо заинтересованности в исходе дела, равно как и существенных противоречий по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности осужденного в совершенном преступлении, на правильность применения уголовного закона. Доводы жалоб о недопустимости доказательства - протокола осмотра места происшествия от 16.07.2020 года, являются несостоятельными. Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств по уголовному делу, а также проведении следственных и процессуальных действий, в том числе и при проведении осмотра места происшествия. Суд апелляционной инстанции соглашается с данными выводами суда, которые надлежащим образом мотивированы в приговоре.

Таким образом, каких-либо оснований для признания имеющихся в уголовном деле доказательств – в качестве необъективных и недопустимых доказательств, предусмотренных ст.75 УПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит. 

Судом был установлен весь круг фактических обстоятельств, могущих оказать существенное влияние на вывод о доказанности либо недоказанности вмененных ФИО8 преступных действий. Тот факт, что авторы жалоб иначе, в свою пользу оценивают доказательства, не является основанием к отмене или изменению приговора при апелляционном рассмотрении уголовного дела и их оценка исследованных доказательств не опровергает выводы суда о виновности ФИО8 в преступлении, за которое он осужден. 

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют. Иных доказательств суду первой инстанции сторонами представлено не было.

Вопреки доводам жалоб, отсутствие в материалах дела дактилоскопической и биологической экспертиз не ставит под сомнение выводы суда о виновности ФИО8 в преступлении, за которое он осужден, так как совокупность других доказательств, приведенных в приговоре, является достаточной для постановления обвинительного приговора.

Таким образом, доводы жалоб о невиновности, не нашли своего подтверждения и признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, поскольку опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами, приведенными в приговоре. 

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, оценив собранные доказательства в их совокупности, проверив версию осужденного в ее защиту и правильно ее отвергнув, суд пришел к обоснованному выводу о достаточности доказательств для разрешения дела, признав осужденного виновным в совершении преступления и дав содеянному им правильную юридическую оценку по п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ, как кража, т.е. тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в иное хранилище. При этом суд апелляционной инстанции считает, что органами предварительного следствия обоснованно вменен, а судом обоснованно признан доказанным квалифицирующий признак «незаконное проникновение в иное хранилище», поскольку сотовые телефоны, в том числе и похищенный ФИО8, находились в застекленных, закрытых на ключ витринах, которые предназначались не только для обозрения (демонстрации товара), но и имели целью хранение материальных ценностей. Доступ в данные витрины посторонних лиц был ограничен, они закрывались на замки, ключи от которых хранились у продавца. Указанное полностью отвечает понятию хранилище, которое дается в примечании к ст.158 УК РФ. 

Как видно из материалов дела, предварительное и судебное следствие по данному уголовному делу проведены в соответствии с требованиями УПК РФ, с достаточной полнотой и объективно. 

При предъявлении ФИО8 обвинения соблюдены требования ст.171 УПК РФ, обвинительное заключение составлено в соответствии со ст.220 УПК РФ. В данных процессуальных документах изложено описание преступных деяний с указанием времени, места, способа их совершения и иных обстоятельств, подлежащих доказыванию. 

Суд апелляционной инстанции считает, что при расследовании данного уголовного дела были соблюдены нормы уголовно-процессуального закона, все полученные доказательства отвечают требованиям относимости, допустимости и достоверности. Сведений об искусственном создании органом предварительного расследования доказательств по делу, о фальсификации доказательств в материалах дела не имеется.

Как видно из протокола судебного заседания, судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст.273-291 УПК РФ. Нарушений принципов состязательности и равноправия сторон в судебном заседании не допущено. Стороны не были ограничены в праве представления доказательств, все представленные сторонами доказательства судом исследованы. Все заявленные ходатайства разрешены судом в соответствии с правилами, установленными ст.271 УПК РФ, решения по ним приняты с учетом мнения сторон, убедительно мотивированы и являются правильными. Право осужденного на защиту на каждой из стадий процесса не нарушено. Из протокола судебного заседания не усматривается, что со стороны председательствующего судьи проявлялась предвзятость либо заинтересованность по делу. 

Таким образом, каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства или иным путем могли бы повлиять на вынесение законного, обоснованного и справедливого приговора, ни в ходе досудебного производства, ни при рассмотрении уголовного дела судом, не выявлено, поэтому оснований к его отмене нет. 

Психическое состояние осужденного судом исследовано с достаточной полнотой ФИО8 является вменяемым.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного; смягчающие наказание обстоятельства: состояние его здоровья, возмещение ущерба путем возврата похищенного имущества; обстоятельство, отягчающее наказание – рецидив преступлений, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, мнение потерпевшего, не настаивающего на строгом наказании. 

Учитывая приведенные выше обстоятельства, суд пришел к обоснованному выводу, что достижение целей наказания возможно при назначении ФИО8 наказания в виде реального лишения свободы, надлежаще мотивировав принятое решение.

Оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также ст. ст. 64, 73 УК РФ при назначении наказания ФИО8 не установлено.

Вид исправительного учреждения для отбывания ФИО8 лишения свободы определен судом в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об изменении приговора по следующим основаниям.

В соответствии со ст.389.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения судом допущены.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор таким признается, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении УК РФ.

В соответствии со ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Согласно ч. ч. 1, 3 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений его Общей части.

При этом по смыслу закона несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Данные требования закона судом первой инстанции в полной мере не выполнены.

Как усматривается из приговора, при назначении наказания ФИО8 судом первой инстанции отказано в применении положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, при этом суд не учел следующее.

В силу требований ч. 3 ст. 68 УК РФ при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, а при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление.

При назначении наказания осужденному суд не в полной мере учел конкретные обстоятельства дела, в частности, то, что ФИО8, разбив стеклянную витрину, похитил телефон стоимостью 

<

***> рублей, принадлежащий ИП ФИО1, которым распорядился по своему усмотрению. При этом судом учтена совокупность смягчающих наказание ФИО8 обстоятельств – состояние его здоровья, возмещение имущественного ущерба, путем возврата похищенного, также учтено мнение потерпевшего о нестрогом наказании ФИО8

При таких обстоятельствах, выводы суда о невозможности применения при назначении наказания ФИО8 положений ч. 3 ст. 68 УК РФ нельзя признать обоснованными.

С учетом изложенного, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, совокупность смягчающих наказание осужденного обстоятельств, а также требования о справедливости и соразмерности назначенного осужденному наказания, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о возможности применения при назначении наказания ФИО8 положений ч. 3 ст. 68 УК РФ и смягчении ему наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор Центрального районного суда г.Тулы от 10 декабря 2020 года в отношении ФИО8 изменить:

с учетом применения положений ч.3 ст.68 УК РФ, смягчить назначенное ФИО8 по п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ наказание до 10 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного ФИО8 и адвоката Рыбакова А.Н. - без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ. 

Кассационные жалобы, представление на указанное постановление могут быть поданы в судебную коллегию по уголовным делам первого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. 

Председательствующий