Судья р/с Гааг В.К. № 22-1235/2021 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кемерово 9 апреля 2021 года

Кемеровский областной суд в составе судьи Гуляевой И.М 

с участием прокурора Санчай А.М.,

адвоката Сидоренко В.И.,

осужденного ФИО1 (видеоконференц-связь)

при секретаре Алтынбаевой Л.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционное представление прокурора Худа В.Ю., апелляционную жалобу с дополнением осужденного ФИО1 на постановление и приговор Заводского районного суда г.Кемерово от 21.01.2021, которым 

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес> 

<

адрес> ранее судимый:

- 30.11.2010 Кемеровским областным судом по ч.3 ст.321 УК РФ к 6 годам лишения свободы, ст.70 УК РФ (приговор от 27.01.2009) к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожден 04.09.2015 по отбытию наказания;

- 15.11.2016 Беловским городским судом Кемеровской области по п. «в» ч. 2 ст. 158, ч.1 ст.158, ч.3 ст.30- ч.1 ст.158, ч. 2 ст.69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года;

- 03.07.2017 Подольским городским судом Московской области по ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.158, п. «б,в» ч.2 ст.158, п. «б,в» ч.2 ст.158, п. «б,в» ч.2 ст.158, п. «б,в» ч.2 ст.158, ч.2 ст.69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, ч.4 ст.74, ст.70 УК РФ (приговор от 15.11.2016) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожден 20.04.2020 условно-досрочно на срок 9 месяцев 25 дней;

- 09.12.2020 Рудничным районным судом г.Кемерово по п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, п. «б» ч.7 ст.79, ст.70 УК РФ (приговор от 03.07.2017) к 2 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- 25.12.2020 Ленинским районным судом г.Кемерово по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, ч.5 ст.69 УК РФ (приговор от 09.12.2020) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- 28.12.2020 Рудничным районным судом г.Кемерово по ч.1 ст.158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, ч.5 ст.69 УК РФ (приговор от 09.12.2020) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осужден по ч.1 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы, ч.2 ст.159.3 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказания, назначенного настоящим приговором и наказания, назначенного приговорами Ленинского районного суда г.Кемерово от 25.12.2020, Рудничного районного суда г.Кемерово от 28.12.2020, окончательно назначено 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде заключения под стражу. 

Срок наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 14.11.2020 по 08.12.2020, с 09.12.2020 по 27.12.2020, с 28.12.2020 по 11.01.2021 из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 12.01.2021 до вступления настоящего приговора в законную силу в соответствии с требованиями п. «а» ст.3.1 ст.72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Взыскано с ФИО1 в пользу Потерпевший №1 в счет возмещения причиненного материального ущерба 7164 рубля, в пользу ООО «

<

данные изъяты> в счет возмещения причиненного материального ущерба 36 390 рублей.

Заслушав пояснения осужденного и адвоката, поддержавших доводы апелляционной жалобы, возражавших против доводов апелляционного представления, мнение прокурора, полагавшего правильным приговор отменить по доводам апелляционного представления, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

установил:

ФИО1 осужден за мошенничество с использованием электронных средств платежа, с причинением значительного ущерба гражданину и тайное хищение чужого имущества.

Преступления, как указано в приговоре, совершены 24.07.2020 в г.Кемерово.

В апелляционном представлении прокурор считает приговор незаконным и подлежащим отмене с возвращением уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ для переквалификации действий ФИО1 с ч.2 ст. 159.3 УК РФ на п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ. Полагает, что выводы суда в части осуждения ФИО1 за мошенничество с использованием электронных средств платежа не основаны на фактических обстоятельствах уголовного дела. Считает, что действия ФИО1 образуют состав преступления, предусмотренный п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ, так как ФИО1, похитив банковские карты, оплачивал товары бесконтактным способом, ложные сведения о принадлежности карты он не сообщал, то есть не вводил в заблуждение сотрудников магазина. Ссылается на Федеральный закон от 23.04.2018 № 111-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации», которым в ст.159.3 УК РФ были внесены изменения, из диспозиции статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной карты путем обмана уполномоченного работника торговой организации. Этим же законом введена уголовная ответственность по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ за кражу с банковского счета.

В апелляционной жалобе и дополнении осужденный ФИО1 не согласен с приговором суда, считает назначенное наказание чрезмерно суровым, полагает, что суд не учел положительные характеристики не только с места жительства, но и с места работы и учреждений, в которых он обучался, его семейное положение, наличие жены и ребенка, а также преклонный возраст его родителей и наличие 

<

данные изъяты>. Обращает внимание на то, что окончил 

<

данные изъяты>. Полагает, что при назначении наказания приговор Рудничного районного суда г.Кемерово от 28.12.2020 дважды был учтен судом и сложен с наказанием по совокупности. Просит снизить наказание.

Не согласен с постановлением суда от 21.01.2021 в части взыскания с него процессуальных издержек, просит освободить его от уплаты процессуальных издержек, ссылается на отсутствие денежных средств и наличие у него задолженности перед потерпевшими.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

В возражениях на апелляционное представление осужденный просит апелляционное представление оставить без удовлетворения. 

Проверив уголовное дело, выслушав участников процесса, изучив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, дополнений, возражений, суд апелляционной инстанции приходит к следующему. 

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Данным требованиям закона приговор Заводского районного суда г.Кемерово от 21.01.2021, постановленный в отношении ФИО1 не соответствует.

Согласно п. 5 ст. 389.15 УПК РФ самостоятельным основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке является выявление обстоятельств, указанных, в частности, в ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

Таковые установлены и по настоящему уголовному делу.

Так, в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случае, если фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого, лица, как более тяжкого преступления, общественно опасного деяния либо в ходе предварительного слушания или судебного разбирательства установлены фактические обстоятельства, указывающие на наличие оснований для квалификации действий указанных лиц как более тяжкого преступления, общественно опасного деяния.

ФИО1 осужден в том числе по ч.2 ст.159.3 УК РФ за то, что 24.07.2020 произвел оплату товаров в различных магазинах с использованием банковских карт потерпевшего, похитив денежные средства в размере 7 164 рубля.

Статьей 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретения права на чужое имущество путём обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием владельца или иного лица.

Разъяснения, содержащиеся в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве присвоении и растрате», были даны применительно к раннее действовавшей редакции ст. 159.3 УК РФ. 

Федеральным законом от 23.04.2018 № 111-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» в ст. 159.3 УК РФ были внесены изменения.

Из диспозиции статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации. Этим же законом введена уголовная ответственность по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ за кражу с банковского счета.

Как следует из материалов уголовного дела и установлено в приговоре, ФИО1, похитив банковские карты потерпевшего, оплачивал ими товары бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товара, то есть ФИО1 не сообщал ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций, и не вводил их в заблуждение. На работников торговых организаций не возлагается обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность.

При таких обстоятельствах доводы апелляционного представления о том, что квалификация судом действий ФИО1 по ч.2 ст. 159 УК РФ вызывает сомнение, являются обоснованными.

Допущенные органами предварительного следствия нарушения, исключают возможность вынесения законного и справедливого итогового решение с соблюдением предписаний ст. 252 УПК РФ, согласно которым судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит, что при рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые ограничили права сторон в состязательном процессе и повлияли на исход дела, исказив тем самым саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Учитывая изложенное, постановленный в отношении ФИО1 приговор подлежит отмене, а уголовное дело в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ возвращению прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В связи с отменой приговора и возвращением уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, доводы апелляционных жалоб осужденного, в том числе в части несогласия с постановлением Заводского районного суда г.Кемерово от 21.01.2021 об оплате вознаграждения адвокату рассмотрению не подлежат, их следует учесть при новом рассмотрении дела судом первой инстанции.

С учетом конкретных обстоятельств дела и данных о личности ФИО1 суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения ранее избранной в отношении него меры пресечения, поскольку предусмотренные ст. 97 УПК РФ основания для ее избрания не изменились и не отпали, и полагает необходимым меру пресечения в виде заключения под стражей оставить без изменения, установив срок содержания ФИО1 под стражей на два месяца, до 09.06.2021.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, п.5 389.15, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд 

постановил:

приговор Заводского районного суда г.Кемерово от 21.01.2021 в отношении ФИО1 отменить.

Уголовное дело в отношении ФИО1 возвратить прокурору на основании п.6 ч.1 ст.237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения ФИО1 оставить без изменения в виде заключения под стражу, установить срок содержания под стражей на 2 месяца, т.е. до 09.06.2021.

Апелляционные приговор, определение или постановление могут быть обжалованы в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ.

Осужденный (оправданный) вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Судья И.М. Гуляева