Дело № 10-5-2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г.Мариинск 14 марта 2019 года

Мариинский городской суд Кемеровской области в составе

судьи Луковской М.И.,

с участием государственного обвинителя прокуратуры г.Мариинска Адищевой А.А.,

осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Чепикова В.Е.,

при секретаре Мироновой И.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1 – адвоката Чепикова В.Е., апелляционному представлению заместителя прокурора города Мариинска Тарасун Ю.Г на приговор мирового судьи Тураевой Н.Р., и.о. мирового судьи судебного участка №1 Мариинского городского судебного района Кемеровской области от 12 декабря 2018 года в отношении

ФИО1, 

<

...> не судимого,

которым он осужден по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ к 100 часам обязательных работ,

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 по приговору мирового судьи Тураевой Н.Р., и.о. мирового судьи судебного участка №1 Мариинского городского судебного района Кемеровской области от 12.12.2018 года признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ к 100 часам обязательных работ.

ФИО1 осужден за покушение на кражу, т.е. покушение на тайное хищение чужого имущества, при следующих обстоятельствах:

ФИО1, 

<

...>, выполняя служебные обязанности 

<

...> филиала 

<

...> общества с ограниченной ответственностью 

<

...>, где у него возник преступный умысел, направленный на тайное хищение новых тормозных гребневых колодок, являющихся собственностью филиала общества с ограниченной ответственностью «

<

...>», 

<

...>

Реализуя свой преступный умысел, направленный на тайное хищение чужого имущества, ФИО1 в период времени 

<

...>, более точно время совершения хищения дознанием не установлено, 

<

...>, действуя умышленно, с корыстной целью, убедившись, что за его действиями никто не наблюдает укладывая 

<

...> новые тормозные гребневые колодки 

<

...>, начал выносить 

<

...> складируя их в багажном отделении автомобиля марки 

<

...>, намереваясь обратить их в свою собственность и распорядиться ими по своему усмотрению, однако не довел свои преступные действия до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку 

<

...> в 

<

...> был задержан сотрудниками Линейного отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации на станции Ачинск, проводившими в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года№144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в отношении ФИО1; А.С. оперативно-розыскное мероприятие «

<

...>».

На приговор мирового судьи Тураевой Н.Р., и.о. мирового судьи судебного участка №1 Мариинского городского судебного района Кемеровской области от 12.12.2018 года защитником осужденного ФИО1 – адвокатом Чепиковым В.А. подана апелляционная жалоба, в которой защитник просит отменить приговор от 12.12.2018г. и вынести по обвинению ФИО1 по ч.3 ст.30 ч.1 ст.158 УК РФ оправдательный приговор, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, т.к. в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства не нашло своего подтверждения событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления) виновность лица, а также характер и размер причиненного ущерба. В основу приговора положены недопустимые доказательства: протоколы допроса свидетелей Б., К., П., под псевдонимом 

<

...>»; рапорты об обнаружении признаков преступления и о результатах ОРМ Б. от 

<

...>.; распоряжение 

<

...> от 

<

...> о проведении ОРМ; протокол проведения ОРМ 

<

...>., поскольку имеет противоречивое содержание ввиду приписки текста; заявление П. от 

<

...>; Справка о стоимости колодок тормозных гребневых локомотивных; Акт комиссионной проверки наличия и расхода тормозных колодок 

<

...>; копия журнала учета передачи расхода тормозных колодок; Лимитно-заборные ведомости 

<

...>.; копии товарно-транспортных накладных; копии паспортов качества 

<

...>; протокол осмотра предметов 

<

...>.; постановления о приобщении и признании в качестве вещественных доказательств 

<

...>.; протоколы осмотра места происшествия 

<

...> протокол явки с повинной; постановление о предоставлении результатов ОРД органу дознания от 

<

...>., т.к. оно не содержит постановления о рассекречивании сведений, полученных в результате ОРМ 

<

...> также не содержит рапорта с визой руководителя подразделения о разрешении проведения ОРМ. Отсутствуют документы, подтверждающие передачу изъятых сотрудниками полиции при проведении ОРМ тормозных колодок в ОД ЛОМВД России на ст.Ачинск, соответственно протокол их осмотра является недопустимым доказательством. В нарушение ст.11 ФЗ от 12.08.1995г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» постановление о предоставлении результатов ОРД органу дознания не выносилось, документы переданы на основании сообщения. Председательствующий по делу Тураева Н.Р., которой был заявлен отвод, грубо нарушила требования УПК РФ, исказив в протоколе судебного заседания показания свидетелей, незаконно отказала в удовлетворении ходатайства о рассекречивании данных о личности свидетеля и истребовании Журнала регистрации сообщений о правонарушениях и преступлениях КУСП из ЛО ОМВД РФ на станции Ачинск, что свидетельствует о предвзятости суда. Мировой судья вопреки доводам государственного обвинителя по собственной инициативе исследовала и положила в основу обвинения в качестве доказательства протокол явки с повинной ФИО1, который был получен с нарушением права на защиту ФИО1, в отсутствие адвоката Чепикова В.Е., с которым соглашение заключено 

<

...> Обвинительный акт составлен с нарушением требований УПК РФ, поскольку представленные в качестве доказательств материалы ОРМ содержат иной способ совершения преступления, относительно указанного в акте, не доказан размер ущерба, что ставит под сомнение правильную квалификацию содеянного и исключало возможность постановления судом приговора. Кроме того, при расследовании уголовного дела нарушен принцип территориальности, поскольку расследование проводилось сотрудниками ЛО ОМВД РФ на ст.Ачинск, ОРМ проводилось сотрудниками ЛО ОМВД России на ст.Мариинск, на территории не относящейся к их подведомственности. Не установлен потерпевший по делу, 

<

...>. Показания засекреченного свидетеля 

<

...> получены с нарушением установленного законом порядка, поскольку не было проведено опознание подсудимого или представлены сведения о их знакомстве, судьей не был вскрыт конверт содержащий сведения о данном свидетеле и не озвучены участникам судебного заседания документы, находящиеся в запечатанном конверте, не имеющего гриф секретности. Считает, что мировой судья необоснованно отклонила замечания на протокол судебного заседания, поскольку они объективно подтверждены представленным ФИО1 диском с аудиозаписью судебных заседаний.

В дополнениях к апелляционной жалобе ФИО1 просит признать незаконными постановления мирового судьи от 26.11.2018г. и от 05.12.2018г. о частичном удовлетворении замечаний на протокол судебного заседания относительно показаний представителя потерпевшего П., свидетелей Б., К., П., Н., Т., К., реплик председательствующего по делу и участников процесса, удовлетворить замечания в данной части. Также просит признать незаконными решения мирового судьи от 22.10.2018г. и от 14.11.2018г. об отказе в удовлетворении ходатайства о раскрытии подлинных сведений свидетеля под псевдонимом 

<

...> и допросе его с учетом возможности визуального наблюдения за свидетелем участниками процесса, об отказе удовлетворении ходатайства защитника об истребовании из ЛО МВД России на ст.Ачинск журнала КУСП 

<

...>., об удовлетворении ходатайства представителя потерпевшего П. о приобщении к материалам уголовного дела ксерокопий паспортов качества 

<

...>

Заместителем прокурора города Мариинска Тарасун Ю.Г. на приговор от 12.12.2018г. подано апелляционное представление, в котором прокурор просит приговор мирового судьи Тураевой Н.Р., и.о. мирового судьи судебного участка №1 Мариинского городского судебного района Кемеровской области от 12.12.2018 года в отношении ФИО1 отменить, в связи с несоответствием выводов суда изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора в связи с его чрезмерной мягкостью, поскольку мировым судьей в резолютивной части приговора указано на необходимость соблюдения требований ст.317 УПК РФ при обжаловании приговора в апелляционном порядке, что могло ограничить право его обжалования осужденным, поскольку дело в отношении ФИО1 рассмотрено в общем порядке принятия судебного решения.

В дополнительном представлении заместитель прокурора города Мариинска Тарасун Ю.Г. просит приговор мирового судьи Тураевой Н.Р., и.о. мирового судьи судебного участка №1 Мариинского городского судебного района Кемеровской области от 12.12.2018 года в отношении ФИО1 отменить, дело направить на новое рассмотрение в ином составе, поскольку мировым судьей нарушен порядок допроса засекреченного свидетеля 

<

...>», предусмотренный ч.5 ст.278 УПК РФ, т.к. из протокола судебного заседания усматривается, что мировой судья не довел до участников судебного заседания свои действия по установлению личности данного свидетеля, наличию заявления последнего с просьбой обеспечить его безопасность, чем нарушил положения п.16 ч.4 ст.47, ст.247, ч.3 ст.278 УПК РФ. Кроме того, мировой судья в нарушении ст.294 УПК РФ после окончания судебного следствия в отсутствие предусмотренных законом оснований возобновила судебное следствие, удовлетворила ходатайство защитника о приобщении доказательств, не имеющих отношение к делу.

В возражениях на апелляционную жалобу защитника Чепикова В.Е., заместитель прокурора г.Мариинска Тарасун Ю.Г. просит апелляционную жалобу защитника оставить без удовлетворения, поскольку указанных в жалобе нарушений уголовно-процессуального законодательства не допущено.

Выслушав государственного обвинителя Адищеву А.А., поддержавшую в судебном заседании доводы апелляционных представлений, просившую отменить оспариваемый приговор по изложенным в представлениях доводам и направить уголовное дело в отношении ФИО1 на новое судебное рассмотрение в ином составе, жалобу защиты оставить без удовлетворения, выслушав осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Чепикова В.Е., поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, просивших приговор мирового судьи Тураевой Н.Р., и.о. мирового судьи судебного участка №1 Мариинского городского судебного района Кемеровской области от 12.12.2018 года отменить и оправдать ФИО1 по предъявленному обвинению, проверив материалы дела и исследовав заявленные стороной защиты материалы уголовного дела, суд приходит к следующему.

Согласно ч. 2 ст.297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. 1 ч.1 ст.389.18 УПК РФ и п. 3 ст.389.15 УК РФ нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации является неправильным применением уголовного закона и является основанием отмены или изменения приговора в апелляционном порядке.

Согласно ст.299 УПК РФ при постановлении приговора суд в совещательной комнате разрешает в частности, вопросы о том, имело ли место преступное деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый, доказано ли, что деяние совершил подсудимый, является ли это деяние преступлением и какими пунктом, частью, статьей УК РФ оно предусмотрено, виновен ли он в совершении этого преступления.

Излагая в приговоре обстоятельства совершения ФИО1 преступления и квалифицировав его действия по ч.3 ст.130, ч.1 ст.158 УК РФ как покушение на кражу чужого имущества, мировой судья не указал стоимость имущества, которые пытался похитить осужденный.

По смыслу закона, одним из признаков объективной стороны хищения является причинение преступлением материального ущерба собственнику или иному владельцу имущества.

Стоимость имущества, на хищение которого покушался ФИО1 не указана и в обвинительном акте. Таким образом не указание органами следствия и мировым судьей в фабуле обвинения стоимости имущества, на хищение которого покушался осужденный, лишает возможности сделать правильный вывод о том, содержится ли в действиях ФИО1 состав преступления, а не административное правонарушение. Соответственно выводы мирового судьи, что предъявленное ФИО1 обвинение обоснованно и подтверждается собранными по делу доказательствами, является преждевременным.

С учетом изложенного приговор суда в отношении ФИО1 не может быть признан законным, обоснованным и справедливым и в соответствии с п. 1 ст.389.15 УПК РФ подлежит отмене.

В соответствии со ст.87 УПК РФ проверка доказательств производится путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

По смыслу ч.9 ст.166 УПК РФ, в постановлении о применении в отношении свидетеля мер безопасности излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне данных о личности, указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые будут использоваться в дальнейшем.

В соответствии с положениями ч.5 ст.278 УПК РФ обязательным условием законности проведения такого допроса является вынесение судом решения о проведении допроса в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства, ввиду необходимости обеспечения безопасности свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц, и без оглашения подлинных данных о личности свидетеля.

Кроме того, в протоколе судебного заседания должны получить отражение сведения: об удалении председательствующего в комнату, где находится свидетель под псевдонимом; об установлении судьей в отсутствие участников процесса подлинных данных о личности свидетеля; о выяснении отношения свидетеля к подсудимым и потерпевшим; о разъяснении председательствующим свидетелю под псевдонимом его прав, обязанностей и ответственности, предусмотренных законом; об отобрании подписки свидетеля.

Как следует из протокола судебного заседания решение о допросе свидетеля 

<

...> в условиях, исключающих его визуальное наблюдение иными участниками судебного заседания, мировым судьей принято на основании ч.5 ст.278 УПК РФ, однако в протоколе не отражено, что мировой судья перед началом допроса свидетеля вскрыл конверт с документами, подтверждающими основания для принятия в отношении него мер безопасности, предусмотренных 3 ст.11 УПК РФ, убедился в их соответствии требованиям уголовно-процессуального закона, удостоверил личность свидетеля, и не довел до участников судебного заседания сведения о наличии оснований, предусмотренных ч.3 ст.11, ч.5 ст.278 УПК РФ, для сохранения личных данных в тайне.

Таким образом, мировым судьей не выполнены требования уголовно-процессуального закона о полной и объективной проверке доказательств, положенных в основу выводов суда.

Показания названного свидетеля приведены в приговоре в качестве доказательств виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден. Поэтому допущенные мировым судьей нарушения требований уголовно-процессуального закона могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, соответственно доводы апелляционного представления и жалобы защитника в этой части суд находит обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Вышеприведенные допущенные мировым судьей нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, как повлиявшее на исход дела, являются основанием для отмены приговора мирового судьи Тураевой Н.Р., и.о. мирового судьи судебного участка №1 Мариинского городского судебного района Кемеровской области от 12.12.2018 года в отношении ФИО1, не могут быть устранены судом апелляционной инстанции и в соответствии с п.4 ч.1 ст.389.20 УПК РФ с направлением уголовного дела на новое рассмотрение мировому судье судебного участка №1 Мариинского городского судебного района Кемеровской области, поскольку мировым судьей Тураевой И.Р. временно исполнялись обязанности данного мирового судьи, со стадии подготовки к судебному заседанию.

Принимая во внимание положения части 4 статьи 389.19 УПК РФ, суд апелляционной инстанции не входит в обсуждение иных доводов апелляционной жалобы и представления, связанных с доказанностью или недоказанностью обвинения, достоверностью или недостоверностью доказательств, преимуществом одних доказательств перед другими, мерой наказания, а также постановлений мирового судьи о разрешении ходатайств стороны защиты и рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст.389-19, 389-20, 389.22, 389-28,389.33 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор мирового судьи Тураевой Н.Р., и.о. мирового судьи судебного участка №1 Мариинского городского судебного района Кемеровской области от 12 декабря 2018 года в отношении ФИО1 отменить.

Передать уголовное дело в отношении ФИО1, обвиняемого в совершении преступления предусмотренного, ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ на новое судебное разбирательство мировому судье судебного участка №1 Мариинского городского судебного района Кемеровской области со стадии подготовки к судебному заседанию.

Представление заместителя прокурора г.Мариинска Тарасун Ю.Г. удовлетворить, апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Чепикова В.Е. – удовлетворить частично.

Настоящее постановление может быть обжаловано в соответствии с ч.3 ст.401.2 УПК РФ в кассационном порядке в Кемеровский областной в течение одного года со дня вынесения.

Судья – М.И. Луковская