Судья Согрина Е.В. 

ВОЛОГОДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от

№ 22-1935/2020

город Вологда

27 октября 2020 года

Вологодский областной суд в составе 

председательствующего судьи судебной коллегии по уголовным делам Мищенко С.В.

при секретаре Солодягиной В.А. 

с участием прокурора Шинякова Ю.М., осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Андрикевича С.Е. 

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Свистунова Д.А. и апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Нюксенского районного суда Вологодской области от 20 августа 2020 года, которым

ФИО1, родившийся 

<

ДАТА> в городе ... республики ..., ранее судимый:

- 11 октября 2010 года Усинским городским судом республики Коми (с учётом постановления Ухтинского городского суда республики Коми от 28 августа 2012 года) по п.п. «а», «в» ч. 2 ст. 163 УК РФ с применением ст. 88, ст. 73 УК РФ к 2 годам 5 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

- 29 июня 2011 года Усинским городским судом республики Коми (с учётом постановления Ухтинского городского суда республики Коми от 28 августа 2012 года) по ч. 4 ст. 111 УК РФ с применением ч. 6.2 ст. 88, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ (приговор от 11 октября 2010 года) к 4 годам 11 месяцам лишения свободы; постановлением Ухтинского городского суда республики Коми от 17 октября 2014 года (с учётом постановления президиума Верховного суда республики Коми от 28 сентября 2016 года) неотбытая часть наказания в виде 11 месяцев 1 дня лишения свободы заменена наказанием в виде ограничения свободы на тот же срок; 

- 26 марта 2015 года Усинским городским судом республики Коми (с учётом постановления Ухтинского городского суда республики Коми от 15 ноября 2016 года) по ч. 1 ст. 112, ч. 1 ст. 109 УК РФ с применением ч. 2 ст. 69, ст. 70 УК РФ (приговор от 29 июня 2011 года) к 3 годам 3 месяцам лишения свободы;

- 8 декабря 2015 года Сосногорским городским судом республики Коми (с учётом апелляционного постановления Верховного суда республики Коми от 26 января 2016 года и постановления Ухтинского городского суда республики Коми от 15 ноября 2016 года) по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 26 марта 2015 года) к 3 годам 7 месяцам лишения свободы; освобожденный по отбытию срока наказания 27 августа 2018 года;

осужденного 5 марта 2020 года мировым судьей Вологодской области по судебному участку № 27 по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 7 месяцам лишения свободы; 

осуждён по ч. 1 ст. 112 УК РФ к 2 годам лишения свободы; по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы;

в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору, и наказания по приговору от 5 марта 2020 года окончательно назначено наказание в виде 3 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; 

срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачётом в срок лишения свободы времени содержания осужденного под стражей с 5 января 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; 

мера пресечения на апелляционный период оставлена прежней в виде заключения под стражу;

с ФИО1 в пользу Л взыскано возмещение материального ущерба в размере 35 680 рублей; 

принято решение по процессуальным издержкам и вещественным доказательствам.

Заслушав выступление прокурора Шинякова Ю.М., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего приговор подлежащим изменению, а также выступления осужденного ФИО1 и адвоката Андрикевича С.Е., поддержавших доводы апелляционной жалобы и не возражавших против апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

у с т а н о в и л:

ФИО1 признан виновным в умышленном причинении средней тяжести вреда здоровью, не опасного для жизни человека и не повлекшего последствий, указанных в ст. 111 УК РФ, но вызвавшего длительное расстройство здоровья, а также в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, совершенном с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступления совершены 31 декабря 2019 года в Нюксенском районе Вологодской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Свистунов Д.А. выражает несогласие с приговором суда, считая его незаконным, вынесенным с нарушениями уголовного закона. При этом отмечает, что согласно п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ наказание в виде лишения свободы назначается с дополнительным наказанием в виде ограничения свободы на срок до одного года или без такового. В резолютивной части приговора в соответствии с требованиями п. 8 ч. 1 ст. 308 УПК РФ должно быть указано решение о дополнительных видах наказания в соответствии со ст. 45 УК РФ. Приводя положения п. 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», обращает внимание, что в описательно-мотивировочной части приговора суд не указал основания либо их отсутствие по назначению дополнительного вида наказания, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ. Просит приговор суда изменить, в резолютивной части приговора указать основания либо их отсутствие по назначению дополнительного вида наказания, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ. 

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 также выражает несогласие с судебным решением в виду его чрезмерной суровости. При этом указывает, что при вынесении приговора суд не учёл всю совокупность смягчающих наказание обстоятельств, а именно: нахождение его супруги в состоянии беременности, принесение извинений потерпевшему, на что стороной защиты обращалось внимание в суде и подтверждается официальными документами. Также отмечает, что в судебное заседание не был доставлен и допрошен главный свидетель обвинения Б1, хотя сторона защиты не один раз ходатайствовала перед судом об этом. Утверждает, что государственный обвинитель вообще отказался от данного свидетеля и огласил её показания, данные на ранней стадии следствия по уголовному делу. Однако ему известно, что согласно уголовному закону сторона обвинения не имеет права отказываться от свидетелей, которые проходят по уголовному делу, тем более к которым у него (ФИО2) имеются вопросы. Отмечает, что есть все основания полагать, что свидетель Б1 его оговаривает, и обращает внимание, что у данного свидетеля были близкие отношения с потерпевшим, а у него (ФИО2) с указанным свидетелем имеются противоречия в показаниях. Отмечает, что только по показаниям свидетеля Б1 он и признаёт вину в совершенном им преступлении по ч. 1 ст. 112 УК РФ и полностью раскаивается в содеянном. Кроме того, он не согласен с суммой исковых требований, поскольку бытовые вещи владельца использовались значительное время. Вместе с тем суд взыскал с него денежные средства соразмерные себестоимости новых вещей. Обращает внимание, что 31 декабря 2019 года потерпевший домогался до его супруги Б1, то есть у него были попытки её изнасиловать с применением холодного оружия – ножа. Б1 по данному факту не подавала заявление, поскольку боялась за свою жизнь и здоровье. Вместе с тем ссылка на данный факт имеется в показаниях, которые были им даны в ходе судебного следствия. Сведения об этом имеются также в показаниях свидетелей Б1 и С. Исходя из этого, он просит возбудить уголовное дело в отношении гражданина Л по ч. 1 ст. 131 УК РФ, назначить ему наказание в виде лишения свободы и взыскать с него в пользу Б1 в счёт компенсации морального вреда ... рублей. Ссылаясь на ст. 123 Конституции РФ и ст.ст. 14, 15 УПК РФ, просит применить к нему положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, назначить ему более мягкий вид наказания, не связанный с лишением свободы, а также отменить решение суда в части иска, назначить независимую экспертизу по оценке бытовых вещей, и дело в этой части передать на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства. 

Суд апелляционной инстанции, выслушав участников судебного разбирательства, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, приходит к следующим выводам.

В судебном заседании ФИО1 полностью признал свою вину в совершении кражи, а вину в умышленном причинении средней тяжести вреда здоровью не признал.

При этом выводы суда первой инстанции о виновности ФИО1 в совершении указанных преступлений соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом и основаны на всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре доказательствах. 

Суд апелляционной инстанции отмечает, что суд первой инстанции обоснованно признал доказанной вину ФИО1 в совершении кражи, которая подтверждается его признательными показаниями, данными в суде и в ходе предварительного следствия (т. 1, л.д. 59-63, 72-76, 109-114; т. 2, л.д. 7-10), а также показаниями потерпевшего Л, показаниями свидетелей С и К, оглашёнными показания свидетелей К1 (т. 1, л.д. 184-185), П (т. 1, л.д. 86-87), К2 (т. 1, л.д. 88-89), К3 (т. 1, л.д. 119-120) и Ш (т. 1, л.д. 129-130); копией товарного чека ООО «...» №... от 30 марта 2016 года (т. 1, л.д. 15); копией кассового чека от 26 мая 2017 года (т. 1, л.д. 16); протоколами осмотра места происшествия от 4 января 2020 года (т. 1, л.д. 17-23, 50-55); протоколами осмотра предметов от 7 и 11 февраля 2020 года (т. 1, л.д. 132-139, 140-147, 173-178); протоколом осмотра от 14 января 2020 года (т. 1, л.д. 121-126); протоколом предъявления для опознания по фотографии от 12 февраля 2020 года (т. 1, л.д. 186-188);. 

Кроме того, вывод суда о виновности ФИО1 в умышленном причинении Л средней тяжести вреда здоровью также соответствует фактическим обстоятельствам дела, которые были установлены судом, и основан на всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре доказательствах. 

При этом, делая вывод о виновности осужденного в совершении данного преступления, суд обоснованно положил в основу приговора признательные показаниями ФИО1, данные им в ходе предварительного расследования, которые были оглашены на основании п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ. 

В частности, из данных показаний ФИО1 следует, что 30 декабря 2019 года ему позвонила Б1, с которой они проживали вместе с осени 2019 года, попросила забрать её и сказала, что Л приставил ей к горлу нож и сексуально домогался. Он приехал к Л вместе с С, в квартире кроме Б1, которая находилась в кухне, и Л, который был в зале, никого не было. Зайдя в зал, он поздоровался с Л, после чего сразу ударил того рукой в область лица за то, что последний домогался до его девушки. Он наносил руками удары в лицо Л, думает, что нанёс около пяти ударов. В результате его действий Л упал и потерял сознание, а он прекратил его избивать. Пока он наносил удары Л, Б1 и С, с которым он приехал, в зал не заходили (т. 1, л.д. 59-63, 72-76, 109-114). 

Показания на допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого ФИО1 давал в присутствии адвоката. При этом содержание протоколов этих следственных действий свидетельствует о том, что ему разъяснялись положения ст. 51 Конституции РФ, п. 2 ч. 4 ст. 46, п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК РФ о праве не свидетельствовать против самого себя и возможность использования его показаний в качестве доказательств по делу. 

Возражений или замечаний по содержанию протоколов ни от ФИО1, ни от его защитника не последовало. Показания были заверены записями о личном их прочтении подозреваемым (впоследствии обвиняемым) и подписями как его самого, так и подписями адвоката, поэтому суд первой инстанции обоснованно признал показания ФИО1 соответствующими действительности и положил их в основу приговора, так как оснований не доверять указанным показаниям не было, поскольку они последовательны, логичны, не имеют существенных противоречий и согласуются с другими исследованными по делу доказательствами. 

Так, из показаний потерпевшего Л, данных им в суде и в ходе предварительного следствия и оглашенных на основании ч. 3 ст. 281 УПК РФ, следует, что он не помнит произошедших с ним событий. Проснувшись 31 декабря 2019 года, он увидел, что у него на лице имеются гематомы, кровоподтёки, ушибы в области головы. Он чувствовал головную боль и шум в голове. 1 января 2020 года к нему приходила фельдшер Ф, которая его осмотрела и предложила обратиться за консультацией к хирургу. Травма могла быть ему причинена только с 30 на 31 декабря 2019 года в его квартире, поскольку кроме данного случая ему никто телесных повреждений не причинял. До 12 января 2020 года он находился дома и никуда не выезжал. На работе его самочувствие ухудшилось, в связи с чем он был госпитализирован в больницу, где находился до 24 января 2020 года, после чего находился на амбулаторном лечении, а потом с 18 по 26 февраля 2020 года вновь – в больнице на стационарном лечении (т. 1, л.д. 153-159; т. 2, л.д. 108-111).

Из показаний свидетеля С, данных им в ходе предварительного следствия и оглашенных на основании ч. 3 ст. 281 УПК РФ, следует, что он 31 декабря 2019 года вместе с ФИО2 приехал за его сожительницей Б1, которая позвонила и, как он понял, сказала, что ей кто-то к горлу приставил нож. Когда он зашёл в квартиру, то там находились Б1, ФИО2 и незнакомый ему мужчина, как он понял хозяин квартиры. Он с Б1 сидел на кухне, а ФИО2 и Л были в комнате, при этом он слышал, что они ругались. Потом он увидел, что ФИО2 и Л дерутся, но кому и куда наносились удары, он не видел, так как за происходящим не наблюдал, в конфликт не вступал, телесных повреждений Л не причинял. Он сказал им, что такси долго ждать не будет, после чего вышел на улицу (т. 1, л.д. 81-83).

Из показаний свидетеля К следует, что 31 декабря 2020 года он пришёл к Л и увидел, что тот лежит на диване без сознания, его правое ухо было синим, было видно, что из ушей текла кровь. В доме никого не было, позже приехали участковый и фельдшер. После случившегося Л жаловался на боли.

Из показаний свидетеля Ф следует, что 31 декабря 2019 года к ней пришёл участковый ФИО2 и сказал, что нужно съездить к Л, так как того избили. Когда они приехали в квартиру потерпевшего, то там находился К. Л лежал на диване, в контакт не вступал, на вопросы не отвечал. После осмотра Л она обнаружила синяки на голове, ссадины на лице, уши были багрово-синие. Считает, что потерпевшему были нанесены побои.

Из показаний свидетеля К1, оглашённых на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ, следует, что 31 декабря 2019 года около 4 часов 25 минут в пекарню по месту её работы зашёл незнакомый молодой человек и спросил, где проживает Л, она объяснила, после чего тот ушёл (т. 1, л.д. 184-185). 

Оснований не доверять показаниям потерпевшего и указанных свидетелей у суда не имелось, поскольку каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности их в исходе дела, не имеется, а обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность показаний данных лиц, как и обстоятельств, которые давали бы основания полагать, что они оговаривают осужденного по делу не установлено. При этом все свидетели были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Их показания оценены судом в совокупности с другими исследованными доказательствами, и при этом суд обоснованно пришёл к выводу о том, что их показания являются достоверными. 

При этом указанные выше доказательства, подтверждающие вину ФИО3 в умышленном причинении Л средней тяжести вреда здоровью, согласуются не только между собой, но и объективно подтверждается другими исследованными доказательствами, в частности: 

- заключением эксперта №... от 12 марта 2020 года, согласно которому у Л установлены следующие телесные повреждения: ..., которое образовалось от воздействия(-ий) твердого (-ых) тупого(-ых) предмета(-ов). ... развивались вследствие перенесенной травмы головы и самостоятельными повреждениями не являются. ... причинила средней тяжести вред здоровью по признаку длительного расстройства здоровья продолжительностью свыше трех недель (т. 2, л.д. 85-86);

- протоколом предъявления для опознания по фотографии, из которого следует, что свидетель К1 на фотографии №... опознала ФИО1, который 31 декабря 2019 года заходил в здание пекарни и спрашивал, где находится дом Л (т. 1, л.д. 121-126).

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с решением суда первой инстанции, который несмотря на возражения ФИО4 и его защитника разрешил государственному обвинителю огласить показания свидетеля Б1, поскольку данное решение суда принято с существенным нарушением уголовно-процессуального закона. 

Согласно п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ при неявке в судебное заседание свидетеля суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных ими показаний в случае если в результате принятых мер установить место нахождения свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным. 

Между тем из материалов дела следует, что постановлением судьи Нюксенского районного суда Вологодской области от 3 апреля 2020 года рассмотрение данного уголовного дела было назначено на 17 апреля 2020 года, которое было отложено на 12 мая 2020 года, при этом в начале мая 2020 года суду стало известно, что свидетель Б1 находится под стражей в ФКУ СИЗО-... УФСИН России по Вологодской области, куда ей направлялась повестка, которая была получена указанным свидетелем (т. 3, л.д. 91, 93). 

При этом вместо организации видеоконференц-связи для допроса свидетеля Б1 в соответствии со ст. 278.1 УПК РФ суд ограничился лишь направлением ей повестки, заведомо понимая, что данный свидетель не сможет самостоятельно прибыть в судебное заседание из-за нахождения под стражей.

После этого 18 мая 2020 года Б1 была осуждена с отсрочкой отбывания наказания до рождения ребёнка и достижения им четырнадцатилетнего возраста и освобождена из-под стражи (т. 3, л.д. 209). В последующем суд выносил постановление о её приводе, которое исполнено не было из-за того, что место нахождения свидетеля установлено не было, однако в ответ на постановление о приводе от 4 августа 2020 года младший судебный пристав по ОУПДС ОСП по Великоустюгскому району сообщил суду о невозможности осуществления привода Б1 на основании ч. 6 ст. 113 УПК РФ в связи с её беременностью, при этом о том, что её место нахождения не установлено не сообщал (т. 3, л.д. 212).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит, что судом первой инстанции не были предприняты все исчерпывающие меры для вызова свидетеля Б1 в судебное заседание, следовательно, вывод суда о том, что место нахождения этого свидетеля не установлено, являлся преждевременным, поэтому при возражении ФИО4 и его защитника против оглашения её показаний, данных на предварительном следствии, указанные показания не могли быть оглашены и положены в основу приговора для подтверждения виновности осужденного в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 112 УК РФ, поэтому подлежат исключению из приговора в связи с их недопустимостью. 

Вместе с тем исключение из приговора показаний данного свидетеля не влияет на правильность выводов суда о виновности осужденного в совершении этого преступления, поскольку данные выводы подтверждаются достаточной совокупностью иных доказательств, исследованных и оцененных судом. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что указанные доказательства устанавливают одни и те же факты, подтверждающие вывод суда о виновности осужденного в причинении потерпевшему средней тяжести вреда здоровью. 

Существенных противоречий между фактическими обстоятельствами дела, как они установлены судом, и доказательствами, положенными судом в основу приговора, не имеется. В связи с чем суд апелляционной инстанции находит, что суд первой инстанции обоснованно критически отнёсся к показаниям ФИО1, отрицавшего свою вину в причинении потерпевшему средней тяжести вреда здоровью, данным в судебном заседании, поскольку они опровергаются совокупностью других исследованных доказательств. 

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает несостоятельными доводы ФИО1, приведённые им в суде апелляционной инстанции, о непричастности к совершению преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 112 УК РФ. 

Таким образом, суд, проанализировав всю совокупность доказательств по делу, обоснованно пришёл к выводу о доказанности вины ФИО1 в совершении обоих преступлений. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что все доказательства по делу, кроме исключённых из приговора, проверены и оценены судом в соответствии со ст.ст. 87, 88 УПК РФ Причём анализ, положенных в основу приговора доказательств, а равно их оценка, подробно изложены судом в приговоре, суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими.

В этой связи суд апелляционной инстанции не находит оснований для того, чтобы давать иную оценку исследованным и проверенным судом доказательствам и тем фактическим обстоятельствам, которыми суд руководствовался при принятии решения о виновности осужденного, поскольку других нарушений уголовно-процессуального закона, кроме указанных выше, при оценке доказательств по делу допущено не было.

При этом из материалов уголовного дела видно, что предварительное следствие и судебное разбирательство проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона с достаточной полной и объективностью. Все доказательства, кроме исключённых из приговора, получены с соблюдением УПК РФ. По окончании судебного следствия у сторон, в том числе и у стороны защиты, дополнений не было. 

Следовательно, нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собой безусловную отмену приговора, которые путём лишения и ограничения, гарантированных прав участников судопроизводства, несоблюдения процесса судопроизводства или иным образом повлияли бы на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, судом не допущено. Каких-либо оснований, свидетельствующих о необъективности и предвзятости органов предварительного следствия и суда по делу не установлено, а установленные судом обстоятельства совершения осужденным преступлений в приговоре суда изложены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. 

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что в отношении ФИО1 была проведена судебно-психиатрическая экспертиза, на основании которой суд обоснованно признал ФИО1 вменяемым.

Таким образом, суд первой инстанции правильно квалифицировал действия ФИО1 по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ и ч. 1 ст. 112 УК РФ.

Переходя к вопросу об обоснованности назначенного осуждённому наказания, суд апелляционной инстанции находит, что оно назначено при неправильном применении уголовного закона.

При назначении наказания суд учитывал характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельства их совершения, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление ФИО1

При этом в качестве смягчающих наказание осужденного обстоятельств судом были учтены признание вины, явка с повинной в совершении кражи, активное способствование раскрытию и расследованию преступления по хищению имущества и состояние здоровья.

Вместе с тем при решении вопроса о назначении ФИО1 наказания, суд не признал обстоятельством, смягчающим наказание явку с повинной осужденного по причинению потерпевшему средней тяжести вреда здоровью, никак это не мотивировав.

При этом, как видно из содержания явки с повинной от 5 января 2020 года, ФИО1 указывает на то, что он избил Л, после чего тот «отключился», то есть данные сведения соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом (т. 1, л.д. 43). Данная явка с повинной была дана осужденным до возбуждения 6 января 2020 года в отношении него уголовного дела по ч. 1 ст. 112 УК РФ (т. 1, л.д. 229) 

Согласно ч. 1 ст. 142 УПК РФ добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении является явкой с повинной. 

В соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ явка с повинной признается смягчающим наказание обстоятельством. 

При этом в соответствии с п. 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении признается явкой с повинной и в том случае, когда лицо в дальнейшем в ходе предварительного расследования или в судебном заседании не подтвердило сообщенные им сведения.

Следовательно, в нарушение требований уголовного закона суд не признал явку с повинной обстоятельством, смягчающим наказание осужденного по ч. 1 ст. 112 УК РФ, что повлияло на исход дела.

Кроме того, из материалов дела следует, что ФИО1 и Б1 состояли в фактических брачных отношениях, при этом, как следует из показаний осужденного и свидетеля С, они поехали к потерпевшему после звонка Б1, сообщившей об сексуальном домогательстве под угрозой ножа со стороны Л, то есть осужденный воспринимал поведение потерпевшего как аморальное, что впоследствии и послужило поводом для преступлений. 

На основании п.п. «г», «з» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие малолетних детей у виновного и аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления, признаются смягчающими наказание обстоятельствами.

В этой связи суд апелляционной инстанции признаёт в качестве смягчающего наказание осужденного обстоятельства по обоим преступлениям аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления.

Кроме того, суд первой инстанции располагал сведениями о фактических брачных отношениях ФИО4 и Б1, а также о том, что она беременна от ФИО4, поскольку по его ходатайству в судебном заседании 12 мая 2020 года к материалам дела была приобщена справка о её беременности (т. 3, л.д. 107), что позволяло суду при назначении ФИО1 наказания признать беременность его сожительницы в качестве смягчающего обстоятельства на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что 9 сентября 2020 года Б1 родила дочь, которую назвала А, что следует из телефонограммы, составленной помощником судьи Б по результатам телефонного разговора с Б1, которая также пояснила, что отцом ребёнка является ФИО1

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции признаёт в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного по обоим преступлениям, наличие у него малолетнего ребёнка. 

В качестве отягчающего наказание ФИО1 обстоятельства суд правильно учёл рецидив преступлений.

При этом выводы суда о возможности исправления ФИО1 только в условиях реального отбывания наказания, об отсутствии оснований для изменения категории совершенного преступления средней тяжести, как это предусматривает ч. 6 ст. 15 УК РФ в приговоре мотивированы, являются правильными, поэтому суд апелляционной инстанции с данными выводами суда соглашается. 

Вид исправительного учреждения, в котором ФИО1 должен отбывать наказание, определён судом на основании ст. 58 УК РФ правильно. 

Вместе с тем в нарушение требований ч. 4 ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора суд не указал о применении положений ст. 68 УК РФ.

При этом ч. 2 ст. 68 УК РФ предусматривает, что срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, а ч. 3 ст. 68 УК РФ предусматривает возможность при установлении по делу смягчающих наказание обстоятельств назначить наказание менее указанного предела, то есть указанные нормы уголовного закона предусматривают прямо противоположные правила назначения наказания.

Исходя из правовой позиции, изложенной в п. 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого наказания, в описательно-мотивировочной части приговора.

Наказание ФИО1 за каждое из совершенных преступлений, назначено в размере больше одной трети части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкциями ч. 1 ст. 112, п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Однако мотивов назначения наказания при рецидиве преступлений и невозможности применения ч. 3 ст. 68 УК РФ при наличии смягчающих наказание обстоятельств в приговоре не приведено.

В этой связи суд апелляционной инстанции не может признать приговор законным и обоснованным.

С учетом того, что по делу установлена совокупность смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УК РФ, принимая во внимание обстоятельства совершенных преступлений, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости применения по делу положений ч. 3 ст. 68 УК РФ и назначения осужденному наказания менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенные преступления, но в пределах санкции статей. 

При этом каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, дающих право при назначении осужденному наказания на применение положений ст. 64 УК РФ судом апелляционной инстанции не установлено и из материалов уголовного дела не усматривается. Вывод суда по данному вопросу мотивирован, поэтому поводов считать его неверным не имеется.

При указанных обстоятельствах приговор суда в отношении ФИО1 подлежит изменению со смягчением на основании ч. 3 ст. 68 УК РФ назначенного ему наказания за каждое преступление, в связи с чем подлежит смягчению и наказание, назначенное по совокупности преступлений. 

Кроме того, как правильно указано в апелляционной представлении в описательно-мотивировочной части приговора суд не указал оснований либо их отсутствие по назначению дополнительного наказания, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ. Поскольку в представлении не ставится вопрос об усилении наказания, суд апелляционной инстанции считает, что приговор суда в этой части также подлежит изменению с указанием в описательно-мотивировочной части приговора об отсутствии оснований для применения дополнительного наказания в виде ограничения свободы. При этом оснований для указания этого в резолютивной части приговора, как об этом просит государственный обвинитель, не имеется, поскольку там подлежит отражению только назначенное наказание. 

Кроме того, при указании в водной части приговора судимости ФИО1 по приговору Усинского городского суда республики Коми от 26 марта 2015 года (с учётом постановления Ухтинского городским судом республики Коми от 15 ноября 2016 года) суд ошибочно указал, что он был осуждён с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком два года. 

Между тем из данного приговора следует, что ФИО4 был осуждён к реальному наказанию в виде лишения свободы (т. 2, л.д. 164-171), поэтому приговор суда в этой части также подлежит изменению с исключением из его вводной части при указании судимости ФИО1 по указанному приговору ссылки на его осуждение с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком два года. 

Вопреки доводам апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания обстоятельством, смягчающим наказание осужденного, принесение им извинений потерпевшему, поскольку признание иных, не указанных в ч. 1 ст. 61 УК РФ, обстоятельств смягчающими является правом суда. При этом суд первой инстанции не нашёл таких оснований, суд апелляционной инстанции соглашается с таким выводом суда первой инстанции. 

Доводы апелляционной жалобы о несогласии с размером взысканного с осужденного в пользу потерпевшего материального ущерба не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции ввиду их несостоятельности.

В судебном заседании судом была предоставлена возможность сторонам высказать свою позицию по существу предъявленного иска, при этом подсудимый был полностью согласен с суммой материального ущерба.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения приговора в части материального ущерба, взысканного с осужденного в пользу потерпевшего, поскольку суд правомерно, в соответствии с положениями ст. 1064 ГК РФ п. 10 ч. 1 ст. 299, п. 5 ст. 307, п. 1 ч. 1 ст. 309 УПК РФ, разрешил гражданский иск потерпевшего.

Доводы апелляционной жалобы о возбуждении уголовного дела в отношении Л также несостоятельны, поскольку из положений ч. 1 ст. 21 УПК РФ следует, что уголовное преследование от имени государства осуществляют прокурор, а также следователь и дознаватель, при этом возбуждением уголовных дел в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 145 УПК РФ занимаются органы предварительного расследования, а суд на основании ч. 3 ст. 15 УПК РФ органом уголовного преследования не является. 

В этой связи приговор суда подлежит изменению по изложенным выше основаниям, в остальной части его следует признать законным и обоснованным.

Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

п о с т а н о в и л:

приговор Нюксенского районного суда Вологодской области от 20 августа 2020 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из вводной части приговора при указании судимости ФИО1 по приговору Усинского городского суда республики Коми от 26 марта 2015 года (с учётом постановления Ухтинского городским судом республики Коми от 15 ноября 2016 года) ссылку на его осуждение с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком два года. 

Исключить из описательно-мотивировочной приговора ссылку суда на показания свидетеля Б1, как на доказательство виновности ФИО1 

Признать в качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств по обоим преступлениям аморальное поведение потерпевшего, явившееся поводом для преступлений и наличие малолетнего ребёнка, а по ч. 1 ст. 112 УК РФ – явку с повинной. 

Указать в описательно-мотивировочной части приговора на применение по делу ч. 3 ст. 68 УК РФ и об отсутствии оснований для применения дополнительного наказания в виде ограничения свободы.

Смягчить ФИО1 назначенное наказание по ч. 1 ст. 112 УК РФ до 11 (одиннадцати) месяцев лишения свободы, по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ до 1 (одного) года 7 (семи) месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения назначенных наказаний назначить ФИО1 наказание по совокупности преступлений в виде 2 (двух) лет лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного ФИО1 по приговору мирового судьи Вологодской области по судебному участку № 27 от 5 марта 2020 года, окончательно назначить ФИО1 наказание по совокупности преступлений в виде 2 (двух) лет 4 (четырёх) месяцев лишения свободы. 

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу и апелляционное представление – без удовлетворения. 

Председательствующий С.В. Мищенко