№44у-74/18

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г.Тула 19 июня 2018 года

Президиум Тульского областного суда в составе:

председательствующего Хорошилова И.М.,

членов президиума Бугакова О.А., Федоровой С.Б., Мальчикова И.В.,

при секретаре Родиной О.С.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО7 на приговор Киреевского районного суда Тульской области от 11 апреля 2013 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 5 июня 2013 года.

По приговору Киреевского районного суда Тульской области от 11 апреля 2013 года ФИО7, 

<

данные изъяты>, несудимый,

осужден к лишению свободы:

по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года №87-ФЗ) с учетом требований ч.3 ст.66 УК РФ на срок 5 лет со штрафом в размере 30000 рублей;

по ч.3 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года №18-ФЗ) на срок 10 лет со штрафом в размере 40000 рублей.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО8 назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет со штрафом в размере 50000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 11 апреля 2013 года с зачетом времени содержания под стражей с 24 января 2013 года по 10 апреля 2013 года. 

Вопрос о судьбе вещественных доказательств по делу решен.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 5 июня 2013 года приговор Киреевского районного суда Тульской области от 11 апреля 2013 года в отношении ФИО7 оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Тульского областного суда Медведевой О.П., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы осужденного ФИО7 и мотивы передачи ее для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление адвоката Румянцевой Я.Ю., поддержавшей доводы жалобы осужденного, первого заместителя прокурора Тульской области Савенкова С.Н., полагавшего приговор в отношении ФИО7 изменить, а назначенное наказание смягчить, президиум 

установил:

согласно приговору ФИО7 осужден:

за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - каннабиса (марихуаны), массой 29,7 граммов, в крупном размере, совершенное 2 декабря 2012 года в 

<

адрес>, лицу под псевдонимом «ФИО1», участвовавшему в проведении ОРМ «Проверочная закупка»;

за незаконное хранение до 11 часов 30 минут 24 января 2013 года без цели сбыта наркотического средства - тетрагидроканнабинола, в особо крупном размере, содержащегося в частях рестения конопля, общей массой 292,2 граммов, которое было обнаружено и изъято в ходе проведения обыска в 

<

адрес>, принадлежащем ФИО7

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО7 выражает несогласие с приговором и апелляционным определением ввиду допущенного судом существенного нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшего на исход дела. Ссылаясь на то, что покушение на сбыт наркотического средства имело место 2 декабря 2012 года, а рапорт оперуполномоченного по проведению ОРМ «Проверочная закупка» поступил в дежурную часть 18 января 2013 года, считает, что данное обстоятельство свидетельствует о нарушении норм УПК РФ и Закона «Об оперативно-розыскной деятельности». В связи с этим, по мнению осужденного, материалы оперативно-розыскного мероприятия являются недопустимыми доказательствами. Полагает также, что его действия по ч.3 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года) судом квалифицированы неверно, так как преступление им совершено в 2012 году, а потому его действия должны быть переквалифицированы на ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ), действовавшей в 2012 году. Квалификация его действий по ч.3 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года) ухудшает его положение. Просит приговор и апелляционное определение отменить, производство по делу в части его осуждения по ч.3 ст.228 УК РФ прекратить на основании п.2 ч.2 ст.24 УПК РФ либо изменить судебные решения, переквалифицировав его действия с ч.3 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года) на ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ), смягчив назначенное ему наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного ФИО7, президиум находит, что приговор Киреевского районного суда Тульской области от 11 апреля 2013 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 5 июня 2013 года подлежат изменению по основанию, предусмотренному ч.1 ст.401.15 УПК РФ, ввиду допущенного судом существенного нарушения уголовного закона, повлиявшего на исход дела.

Согласно приговору Киреевского районного суда Тульской области от 11 апреля 2013 года ФИО7 осужден по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года №87-ФЗ) и по ч.3 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года №18-ФЗ).

Выводы суда о том, что ФИО7 2 декабря 2012 года совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере основаны на достаточной совокупности изложенных в приговоре относимых, допустимых и достоверных доказательств, согласующихся между собой и полно отражающих обстоятельства совершенного данного преступления.

Вина ФИО7 в совершении указанного преступления подтверждается: 

показаниями свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО1 в судебном заседании и на предварительном следствии, подтвердивших ход и результаты проведения 2 декабря 2012 года ОРМ «Проверочная закупка» в отношении ФИО7, в ходе которого последний сбыл ФИО1 в 

<

адрес> марихуану;

заключением эксперта №463 от 31 января 2013 года, установившим, что растительная масса, добровольно выданная лицом под псевдонимом «ФИО1» после приобретения ее у ФИО7 в ходе проведения ОРМ «Проверочная закупка», является наркотическим средством каннабисом (марихуаной), массой 29,7 граммов;

материалами оперативно-розыскных мероприятий (постановлением о проведении ОРМ, актами личного досмотра, осмотра, пометки и вручения денежных средств, транспортного средства добровольной выдачи), в которых зафиксированы результаты проведения 2 декабря 2012 года в отношении ФИО7 ОРМ «Проверочная закупка», а также протоколом осмотра, выданной 2 декабря 2012 года лицом под псевдонимом «ФИО1» растительной массы, которую тот купил на переданные ему деньги у ФИО7

Правила проверки и оценки доказательств, установленные ст.ст.87,88 УПК РФ, судом не нарушены, в приговоре приведены убедительные мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты.

Выводы суда не содержат противоречий, ставящих под сомнение доказанность вины ФИО7 в совершении указанного выше преступления, и соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом. 

Довод жалобы осужденного о том, что факт поступления 18 января 2013 года в дежурную часть рапорта по результатам проведения 2 декабря 2012 года ОРМ «Проверочная закупка» указывает на нарушение норм УПК РФ и Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», является несостоятельным, поскольку основан на неправильном толковании закона.

Президиум считает, что квалификация действий ФИО7 по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года №87-ФЗ) является правильной, а наказание по указанному составу преступления - назначенным с соблюдением требований закона.

В то же время президиум считает, что приговор Киреевского районного суда Тульской области от 11 апреля 2013 года в отношении ФИО7 в части осуждения его по ч.3 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года №87-ФЗ) нельзя признать законным. 

Как следует из кассационной жалобы осужденного ФИО7, в ней он, не оспаривая доказанность вины в незаконном хранении наркотического средства без цели сбыта – растительной массы, а именно частей растения конопля, содержащего наркотическое средство - тетрагидроканнабинол, выражает несогласие с квалификацией этих действий по ч.3 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года №18-ФЗ).

Выводы суда о доказанности вины ФИО7 в совершении незаконного хранения частей растения конопля, содержащего наркотическое средство – тетрагидроканнабинол, общей массой 292,2 граммов, без цели сбыта, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, которые подтверждены совокупностью доказательств, изложенных в приговоре суда, а именно:

показаниями осужденного ФИО7, не отрицавшего в суде, что он с сентября 2012 года, срезав на окраине 

<

адрес> кусты дикорастущей конопли, хранил их в 

<

адрес>, где они были 24 января 2013 года изъяты в ходе обыска сотрудниками полиции;

показаниями свидетелей ФИО2, ФИО5 в суде и на предварительном следствии, свидетеля ФИО6 на предварительном следствии, которые подтвердили ход и результаты проведения 24 января 2013 года обыска 

<

адрес>, принадлежащем ФИО7, и факт обнаружения в гараже частей растения конопля в трех стеклянных банках и в рулоне бумаги;

письменными материалами уголовного дела (протоколами обыска, осмотра предметов, заключениями экспертов).

Согласно выводам экспертиз изъятая в ходе обыска в гараже растительная масса является частями растения конопля, содержащего наркотическое средство – тетрагидроканнабинол. Общая масса частей растения конопля, содержащего наркотическое средство – тетрагидроканнабинол, составляет 292,2 г.

Из фактических обстоятельств, установленных судом, суд, признав факт незаконного хранения ФИО7 без цели сбыта частей растения конопля, содержащего наркотическое средство – тетрагидроканнабинол, общей массой 292,2 г, указанные действия ФИО7 квалифицировал по ч.3 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года №18-ФЗ) как незаконное хранение наркотического средства - тетрагидроканнабинола, массой 292,2 г, которая является особо крупным размером для данного вида наркотического средства.

Между тем президиум квалификацию действий ФИО7 по ч.3 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года №18-ФЗ) находит необоснованной по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст.401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В силу ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона, в том числе при назначении осужденному наказания.

Согласно ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей, последствий преступления и доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении виновного. Выводы суда относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, его части либо пункту в приговоре должны быть надлежащим образом мотивированы.

Применительно к ст.228 УК РФ описание преступного деяния должно содержать описание обстоятельств незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства, а также указание на само вещество, за незаконные действия с которым предусмотрена уголовная ответственность.

Президиум полагает, что указанные требования закона судом при постановлении приговора в части осуждения ФИО7 по ч.3 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года №18-ФЗ) в полной мере не были выполнены.

Как следует из приговора, суд, описывая преступное деяние, предусмотренное ч.3 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года №18-ФЗ), совершенное ФИО7, признанное судом установленным, в описательно-мотивировочной части приговора указал, что в период времени, предшествующий 11 часов 30 минут 24 января 2013 года, ФИО7 незаконно хранил без цели сбыта в 

<

адрес>, части растения конопля, содержащего наркотическое средство – тетрагидроканнабинол, общей массой 292,2 граммов, но в то же время сделал вывод, что ФИО7 незаконно хранил без цели сбыта ни части растения конопля, содержащего наркотическое средство – тетрагидроканнабинол, а наркотическое средство – тетрагидроканнабинол, в особо крупном размере, общей массой 292,2 грамма, которое внесено в Список №1 наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации, перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июля 1998 года №681, и отнесено к наркотическим средствам, масса которого согласно Постановлению Правительства Российской Федерации №1002 от 1 октября 2012 года «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229.1 УК РФ» относится к особо крупному размеру.

Таким образом, суд признал ФИО7 виновным в незаконном хранении без цели сбыта в особо крупном размере наркотического средства – тетрагидроканнабинола, общей массой 292,2 грамм. Однако такой вывод суда является ошибочным, так как он опровергается заключениями судебных экспертиз.

Как следует из приговора, свои выводы о виновности ФИО7 в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере суд обосновал заключениями экспертов №№464, 465 от 31 января 2013 года, согласно выводам которых, растительная масса, изъятая в ходе обыска 24 января 2013 года из гаража, принадлежащего ФИО7, является частями растения конопля, содержащего наркотическое средство – тетрагидроканнабинол. Общая масса частей растения конопля, содержащего наркотическое средства – тетергидроканнабинол, составила 292,2 грамма. Вес частей растения конопля был определен после высушивания изъятой растительной массы при постоянной температуре 110-115?С.

Масса наркотического средства – тетрагидроканнабинола, содержащегося в частях растения конопля, экспертами при проведении экспертиз не определялась. Экспертами была определена масса частей растения конопля, содержащего основной активный компонент для данного растения – тетрагидроканнабинол. 

При таких данных президиум считает, что суд необоснованно пришел к выводу о незаконном хранении ФИО7 без цели сбыта в особо крупном размере наркотического средства – тетрагидроканнабинол, общей массой 292,2 грамма. 

При указанных обстоятельствах ссылка суда в приговоре на Список 1 «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации», утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июля 1998 года №681, является несостоятельной, поскольку перечень растений, содержащих наркотические средства, определен Списком (без номера), утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года №1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества для целей статей 228, 228.1 и 229.1 УК РФ», согласно которому масса 292,2 граммов для растения конопля является крупным, а не особо крупным размером.

Учитывая изложенное и фактические обстоятельства по делу, установленные судом, президиум полагает, что при указанных данных нельзя признать отвечающим требованиям уголовного закона квалификацию действий ФИО7 по ч.3 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года №18-ФЗ), поскольку она не нашла своего подтверждения в материалах дела, а соответственно, несправедливым является и размер назначенного осужденному наказания как за данное преступление, так и по совокупности совершенных им преступлений. 

Суд апелляционной инстанции допущенное судом первой инстанции нарушение уголовного закона оставил без внимания и в установленном законом порядке не устранил. 

Между тем в силу положений ст.ст.9,10 УК РФ оснований для квалификаций действий ФИО7, связанных с незаконным хранением наркотического средства без цели сбыта, по ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года №87-ФЗ), о чем просит осужденный в жалобе, президиум не усматривает, поскольку наркотическое средство было изъято, а, следовательно незаконное хранение ФИО7 без цели сбыта наркотического средства было окончено 24 января 2013 года, то есть в период действия ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года №18-ФЗ).

Исходя из изложенного, президиум приходит к выводу о необходимости переквалификации действий ФИО7, выразившихся в незаконном хранении в крупном размере, массой 292,2 г, частей растения конопля, содержащего наркотическое средство – тетрагидроканнабинол, с ч.3 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года №18-ФЗ) на ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года №18-ФЗ), действовавшую на момент окончания преступления 24 января 2013 года – изъятия частей растения конопля, содержащего наркотическое средство. 

При назначении ФИО7 наказания президиум учитывает данные о личности виновного; влияние назначенного наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи; обстоятельства, смягчающие наказание – совершение преступлений впервые, полное признание вины и раскаяние в содеянном; отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание. 

Исходя из принципа индивидуализации наказания для достижения целей наказания, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, президиум приходит к выводу о назначении ФИО7 наказания в виде лишения свободы с назначением дополнительного наказания в виде штрафа, поскольку любой другой вид наказания не будет способствовать достижению целей уголовного наказания. 

Принимая во внимание фактические обстоятельства и степень общественной опасности совершенных ФИО7 преступлений, оснований для изменения его категории в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ президиум не усматривает. 

Не находит оснований президиум и для назначения ФИО7 наказания с применением ст.ст.64,73 УК РФ.

Несмотря на вносимые в приговор изменения вид исправительного учреждения для отбывания ФИО7 наказания президиум определяет в соответствии с п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ – исправительную колонию строгого режима. 

Учитывая указанные обстоятельства, президиум считает, что кассационная жалоба осужденного ФИО7 подлежит удовлетворению частично. 

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.401.13 - 401.15 УПК РФ, президиум 

постановил:

кассационную жалобу осужденного ФИО7 удовлетворить частично.

Приговор Киреевского районного суда Тульской области от 11 апреля 2013 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 5 июня 2013 года в отношении ФИО7 изменить: 

переквалифицировать его действия с ч.3 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года №18-ФЗ) на ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года №18-ФЗ) (по факту незаконного хранения в крупном размере частей растения конопля, содержащего наркотическое средство – тетрагидроканнабинол), по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет со штрафом в размере 35000 рублей без ограничения свободы; 

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года №87-ФЗ), ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года №18-ФЗ), назначить ФИО7 окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет со штрафом в размере 45000 рублей без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Председательствующий