ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Владивосток 17 июня 2019 года 

Президиум Приморского краевого суда в составе 

председательствующего: Попова И.А. 

членов президиума: Бусарова С.А., Лукьянович Е.В., Нужденко Т.П., Чугункиной Н.П. 

при секретаре: Герасимчук А.С.

рассмотрел уголовное дело №1-46/2019 по кассационному представлению заместителя прокурора Приморского края Малюкова В.А., кассационной жалобе адвоката Кулькина В.В. в интересах осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Первореченского районного суда г. Владивостока от 14 января 2019 года, апелляционного определения Приморского краевого суда от 26 марта 2019 года в отношении ФИО2, ФИО1.

По приговору Первореченского районного суда г. Владивостока от 14 января 2019 года 

ФИО2, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ года г. Владивостоке, несудимая,

осуждена по п. «а» ч.3 ст. 2281 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима,

срок отбывания наказания исчислен с 14.01.2019, избрана мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу, взята под стражу в зале суда; на основании п. «б» ч.31 ст.72 УК РФ с 14.01.2019 один день содержания под стражей зачтен за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в г. Владивостоке, судимый:

- 02.07.2014 Первореченским районным судом г. Владивостока по ч. 1 ст. 111 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года,

осужден: 

по п. «а» ч.3 ст. 2281 УК РФ, с применением положений ч.6 ст. 15 УК РФ и ст. 64 УК РФ к 7 годам лишения свободы,

по ч.1 ст. 2281 УК РФ, с применением положений ч.6 ст. 15 УК РФ и ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы,

на основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 8 лет лишения свободы,

на основании ч.5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Первореченского районного суда г. Владивостока от 2 июля 2014 года отменено, 

на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному на основании ч.3 ст. 69 УК РФ наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Первореченского районного суда г. Владивостока от 2 июля 2014 года и окончательно назначено 9 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима,

срок отбывания наказания исчислен с 14.01.2019, избрана мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу, взят под стражу в зале суда; на основании п. «б» ч.31 ст.72 УК РФ с 14.01.2019 один день содержания под стражей зачтен за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, в соответствии с ч.3 ст. 72 УК РФ (в редакции от 07.12.2011) в срок лишения свободы зачтено время задержания, домашнего ареста до судебного разбирательства с 08.11.2017 до 08.05.2018 включительно из расчета один день задержания, домашнего ареста за один день лишения свободы.

Апелляционным определением Приморского краевого суда от 26 марта 2019 года приговор в отношении ФИО1 оставлен без изменения.

В апелляционном порядке в отношении ФИО2 приговор не пересматривался.

В кассационном представлении прокурор просит судебные решения в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить, исключить указание о применении п. «б» ч.31 ст.72 УК РФ при зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы, по тем основаниям, что ФИО1 и ФИО2 осуждены за одно из преступлений, указанных в ч. 32 ст. 72 УК РФ и повышающий коэффициент кратности применению не подлежал. Допущенное нарушение уголовного закона полагает фундаментальным, повлекшим незаконное сокращение срока наказания, назначенного осужденным приговором суда.

В кассационной жалобе адвокат Кулькин В.В. полагает судебные решения, вынесенные в отношении ФИО1, подлежащими изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона при квалификации действий, незаконным осуждением по преступлению от 26.09.2017 и несправедливостью приговора. В обоснование указывает, что согласно установленным фактическим обстоятельствам, по преступлению от 29.06.2017 ФИО1 выступал в качестве подстрекателя, совершая преступление непосредственно с соисполнителем ФИО2 Предварительный сговор на сбыт наркотического средства между ФИО1 и ФИО2 отсутствовал. При таких данных полагает, что действия ФИО1 подлежат квалификации по ч.4 ст. 33, ч.1 ст. 2281 УК РФ. Утверждает, что по преступлению от 26.09.2017 в основу приговора положены недопустимые доказательства, поскольку оперативно-розыскное мероприятие проведено с нарушениями требований Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», действия сотрудников правоохранительных органов носили провокационный характер. Просит судебные решения в отношении ФИО1 изменить, прекратить уголовное преследование по преступлению от 26.09.2017 за отсутствием в деянии состава преступления, переквалифицировать его действия по преступлению от 29.06.2017 на ч.4 ст. 33, ч.1 ст. 2281 УК РФ, применить положения ч.6 ст. 15 УК РФ и назначить местом отбывания наказания колонию-поселение.

Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Малышевой Н.В., изложившей материалы дела, доводы кассационного представления прокурора и кассационной жалобы адвоката Кулькина В.В., основания, по которым уголовное дело передано для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав заместителя прокурора Приморского края Малюкова В.А., полагавшего судебные решения подлежащими изменению по доводам, изложенным в представлении и возражавшего против доводов кассационной жалобы защитника, заслушав адвоката Кулькина В.В. и осужденного ФИО1, поддержавших доводы жалобы и возражавших против удовлетворения представления прокурора, мнение адвоката Чебуниной Ю.П., в защиту интересов осужденной ФИО2, возражавшей против удовлетворения представления прокурора, президиум

УСТАНОВИЛ:

согласно приговору ФИО1 и ФИО2 осуждены за незаконный сбыт группой лиц по предварительному сговору наркотического средства героина (диацетилморфина) массой 0,427гр., совершенный 29.06.2017, ФИО1 также осужден за незаконный сбыт 26.09.2017 героина (диацетилморфина) массой 0,225гр. 

Преступления совершены в г. Владивостоке Приморского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы адвоката, президиум приходит к выводу о наличии оснований для изменения судебных решений. 

В соответствии с частью 1 статьи 40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, при этом, согласно статьи 4016 УПК РФ поворот к худшему допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления судебного решения в законную силу, если были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

По данному делу допущено нарушение норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих изменение состоявшихся судебных решений.

В соответствии со статьей 72 УК РФ время содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу засчитывается в срок лишения свободы.

В силу ч.32 ст. 72 УК РФ в отношении осужденных за преступление, предусмотренное ст. 2281 УК РФ, время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день. 

Вместе с тем, суд, в нарушение требований ч.32 УК РФ, в отношении ФИО2 и ФИО1, осужденных по ст. 2281 УК РФ, применил повышающий коэффициент кратности зачета времени содержания под стражей, предусмотренный п. «б» ч.31 ст. 72 УК РФ.

Допущенное судом нарушение уголовного закона, выразившиеся в нарушении требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации, соответствует критериям, указанным в ст. 4016 УПК РФ, поскольку неправильное применение правил зачета времени содержания под стражей в срок лишения свободы, и, как следствие, незаконное сокращение срока фактического отбывания наказания осужденными в исправительной колонии, препятствует достижению указанных в ч.2 ст. 43 УК РФ целей наказания, и тем самым искажается сама суть правосудия и смысл приговора как акта правосудия.

Кроме того, суд, в нарушение требований ст.ст. 307-309 УПК РФ, в описательно-мотивировочной части приговора, изложив мотивы, по которым пришел к выводу о наличии оснований для изменения в отношении ФИО1 категории совершенных преступлений на менее тяжкую, в резолютивной части приговора свое решение об этом не привел и измененную категорию преступлений не указал.

В связи с тем, что изменение категории преступления на менее тяжкую улучшает правовое положение осужденного, президиум полагает приговор суда изменить, дополнить его резолютивную часть указанием об изменении на основании ч.6 ст. 15 УК РФ категории совершенных ФИО1 преступлений.

Иных оснований для изменения состоявшихся по делу судебных решений не имеется. 

Приговор суда отвечает требованиям уголовно-процессуального закона, судом установлены обстоятельства, согласно ст.73 УПК РФ, подлежащие доказыванию. Представленные суду доказательства получили надлежащую оценку в приговоре по правилам ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости и допустимости, совокупность доказательств суд обоснованно признал достаточной для правильного разрешения уголовного дела и постановления приговора. 

Обстоятельства совершения ФИО1 сбыта наркотического средства героина совместно с ФИО2 подробно указаны при описании преступного деяния, признанного судом доказанным. Действия его в этой части правильно квалифицированы по признаку совершения преступления по предварительному сговору группой лицу. 

На основании совокупности исследованных судом доказательств, в том числе показаний ФИО1 и ФИО2, данных в ходе предварительного расследования в присутствии защитников, судом установлено, что ФИО1, следуя предварительной договоренности с ФИО2 на сбыт наркотического средства, передал ФИО2 героин, которая, выполняя отведенную ей роль, 29.06.2017 сбыла наркотик. 

Судом допустимость доказательств, добытых в ходе проведения 26.09.2017 оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», была проверена и обстоятельств, свидетельствующих о проведении оперативного мероприятия вопреки целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, обоснованно не усмотрено.

Как следует из материалов уголовного дела, с целью получения достаточных сведений для изобличения виновных в преступлениях, совершенных в сфере незаконного оборота наркотических средств, проводились оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» в отношении различных лиц и по разным адресам, 29.06.2017 – в отношении ФИО2 (л.д.69 т.1) и 26.09.2017 – в отношении ФИО1 (л.д. 190 т.1). 

Уголовные дела по фактам незаконного сбыта наркотических средств 29.06.2017 и 26.09.2017 возбуждены 04.07.2017 и 28.09.2017 соответственно, и каждое по признакам состава преступления, предусмотренного ч.1 ст. 2281 УК РФ (л.д. 1, 10 т.1). 

Причастность ФИО1 к сбыту наркотических средств 29.06.2017 была установлена в дальнейшем, в частности, при допросе 08.11.2017 в качестве подозреваемой ФИО2 признала, что 29.06.2017 продала героин по предварительной договоренности с ФИО1, от которого получала наркотик на реализацию. 

05.12.2017 указанные уголовные дела были соединены в одно производство.

При таких обстоятельствах, доводы адвоката Кулькина В.В. о том, что 29.06.2017 сотрудники полиции выявили факт передачи наркотических средств ФИО1, и поэтому не имелось оснований для проведения 26.09.2017 оперативно-розыскного мероприятия, не основаны на материалах уголовного дела.

Назначенное наказание яв ляется справедливым, соответствующим тяжести содеянного и данным о личности виновных, оснований для его смягчения не имеется, поскольку назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 40114 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Первореченского районного суда г. Владивостока от 14 января 2019 года в отношении ФИО2, этот же приговор суда и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 26 марта 2019 года в отношении ФИО1, изменить,

дополнить резолютивную часть приговора указанием об изменении на основании ч.6 ст. 15 УК РФ категории преступлений, совершенных ФИО1:

по преступлению, предусмотренному п. «а» ч.3 ст. 2281 УК РФ с особо тяжкого на тяжкое преступление,

по преступлению, предусмотренному ч.1 ст. 2281 УК РФ с тяжкого на преступление средней тяжести,

исключить указание о применении в отношении ФИО1 и ФИО2 положений п. «б» ч. 31 ст. 72 УК РФ,

время содержания ФИО1 и ФИО2 под стражей с 14 января 2019 года по день вступления приговора в законную силу зачесть в срок лишения свободы в соответствии с ч.32 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий: И.А. Попов