судья р/с Ромась О.В., дело № 44у-348/18

УСК пред. (докл.) Капорина Е.Е.,

судьи Кострицкий В.А., Трубицин Ю.В.

постановление

суда КАССАЦИОННОЙ инстанции

23 мая 2018 года г. Ставрополь

Президиум Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего Козлова О.А.,

членов президиума: Кудрявцевой А.В., Шаталовой Е.В., Песоцкого В.В., Блинникова В.А., Бурухиной М.Н., 

при секретаре Ениной С.С.,

с участием 

заместителя прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М.,

осужденного ФИО1, участвующего посредством видеоконференц-связи и его защитника, в лице адвоката Головиной О.А.,

защитника осужденного ФИО2, в лице адвоката Тернового Н.А., 

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Петровского районного суда Ставропольского края от 17 апреля 2017 года, которым

ФИО1, 9 …, судимый: …, 

осужден:

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы; 

- по ч. 3 ст.30 п. «а» ч. 3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, ФИО1 назначено наказание в виде 8 лет 1 месяца лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69, п. «г» ч.1 ст.71 УК РФ путем частичного сложения назначенных ФИО1 наказаний с наказанием, назначенным приговором Петровского районного суда Ставропольского края от 05.11.2015 года, окончательно назначено ФИО1 наказание в виде 8 лет 2 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания ФИО1 исчислен с 17 апреля 2017 года, засчитано в отбытый срок наказания, наказание в виде 400 часов обязательных работ, отбытое ФИО1 22.06.2016 года по приговору Петровского районного суда Ставропольского края от 05.11.2015 года и время нахождения ФИО1 под стражей с 13.01.2017 года по 16.04.2017 года включительно. 

Мера пресечения, до вступления приговора в законную силу, в отношении ФИО1 оставлена без изменения, в виде содержания под стражей.

Указанным приговором осужден ФИО3 судебное решение в отношении которого не обжаловано. 

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 7 сентября 2017 года приговор Петровского районного суда Ставропольского края от 17 апреля 2017 года в отношении ФИО1, ФИО2 в части осуждения ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст.228.1 УК РФ отменен, уголовное преследование в этой части прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 27 и п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в деянии состава преступления; 

за ФИО1 признано право на реабилитацию в порядке главы 18 УПК РФ;

исключена из приговора ссылка суда, при назначении наказания, на отрицательную характеристику ФИО1;

признано обстоятельством, смягчающим наказание состояние здоровья ФИО1;

по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст.228.1 УК РФ, с применением положений ст. 64 УК РФ, ФИО1 назначено наказание в виде 3 лет 10 месяцев лишения свободы;

в соответствии с ч. 5 ст.69, п. «г» ч. 1 ст.71 УК РФ путем частичного сложения назначенного ФИО1 наказания с наказанием, назначенным приговором Петровского районного суда Ставропольского края от 05.11.2015 года, окончательно назначено ФИО1 наказание в виде 4 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговор суда в части осуждения ФИО2 по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ отменен, уголовное преследование в этой части прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 27 и п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в деянии состава преступления; 

признано за ФИО2 право на реабилитацию в порядке главы 18 УПК РФ;

признано обстоятельством, смягчающим наказание, - состояние здоровья ФИО2;

наказание, назначенное по ч. 1 ст. 231 УК РФ смягчено до 280 часов обязательных работ;

по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, с применением положений ст. 64 УК РФ, назначено наказание в виде 3 лет 10 месяцев лишения свободы;

в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено ФИО2 наказание в виде 3 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор суда оставлен без изменения.

Постановлением судьи Ставропольского краевого суда от 25 апреля 2018 года кассационная жалоба осужденного ФИО1 на приговор Петровского районного суда Ставропольского края от 17 апреля 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 7 сентября 2017 года, передана для рассмотрения в судебном заседании президиума Ставропольского краевого суда.

Заслушав доклад судьи Ставропольского краевого суда Николаенко А.В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, мотивы вынесения постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав мнение осужденного и его защитника, прокурора, полагавших необходимым изменить судебные решения, президиум краевого суда

УСТАНОВИЛ:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, ФИО1 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - каннабис (марихуана) массой …, совершенном … Петровского района Ставропольского края.

ФИО2 признан виновным в незаконном культивировании в крупном размере растений, содержащих наркотические средства, совершенном с мая 2015 года по …, Петровского района, Ставропольского края.

Он же (Буздуган) признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - каннабис (марихуана) массой.. ., совершенное … Петровского района Ставропольского края. 

Кроме того, ФИО1 и ФИО2 были признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств каннабис (марихуана), массой …, совершенном группой лиц по предварительному сговору … Петровского района Ставропольского края. 

В кассационной жалобе осужденный ФИО1, не соглашаясь с вынесенными решениями, считает приговор суда первой инстанции и апелляционное определение судебной коллегии незаконными, необоснованными, несправедливыми и подлежащими отмене, ввиду допущенных нарушений норм уголовного и уголовно - процессуального закона. 

В обоснование жалобы осужденный указал на недоказанность его вины в сбыте наркотических средств, с целью извлечения материальной выгоды, поскольку после совершения сбыта наркотических средств, его задержание и изъятие денежных средств, не производилось. Представленные ксерокопия денежных средств, не свидетельствуют о его цели извлечения материальной выгоды. 

Считает, что его вина не доказана, поскольку передача наркотических средств была связана с совместным их употреблением. Назначенное наказание является чрезмерно суровым. Просит приговор Петровского районного суда Ставропольского края от 17 апреля 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 07 сентября 2017 года изменить, снизив назначенное наказание. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум краевого суда находит судебные решения подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Выводы суда о виновности ФИО1 по эпизоду незаконного сбыта наркотических средств 3 мая 2015 года соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, подробно изложенных в приговоре.

В их подтверждение в приговоре приведены доказательства, включающие показания осужденного ФИО1 об обстоятельствах передачи наркотических средств мужчинам по имени «С.» и «А», без получения какого-либо денежного вознаграждения. 

К доказательствам виновности ФИО1 обоснованно отнесены показания свидетелей П.А.В., И.Д.В. (А.А.А.) о получении оперативной информации о сбыте ФИО1 наркотических средств на территории … Ставропольского края и об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 03.05.2015 г. и его результатах;

показания свидетелей И.А.В. и Г. Ю.В. об обстоятельствах участия в качестве представителей общественности при проведении 03.05.2015 года оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» и иные доказательства по делу: заключения экспертов, протоколы следственных действий, а так же материалы оперативно-розыскной деятельности, анализ которых, подробно изложен в приговоре суда. 

Оперативно-розыскные мероприятия от 03.05.2015 г. в отношении ФИО1 проведены в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и обоснованно положены в основу приговора.

Целенаправленность действий ФИО1 по сбыту наркотических средств 0.05.2015 г. свидетельствуют о формировании его умысла на незаконный сбыт наркотических средств независимо от деятельности сотрудников правоохранительного органа.

Все собранные по делу доказательства, в том числе и показания осужденного ФИО1 по указанному эпизоду, суд в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и дал им правильную оценку, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для постановления обвинительного приговора. 

Правильность оценки доказательств сомнений не вызывает. Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены верно. Действиям ФИО4 по эпизоду незаконного сбыта наркотических средств от 03.05.2015 года, судом дана верная правовая оценка и его действия правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств. 

Доводы кассационной жалобы о недоказанности совершения преступления, с целью извлечения материальной выгоды и о передаче наркотических средств для совместного их употребления с закупщиками, опровергаются материалами проведенного оперативно-розыскного мероприятия и показаниями свидетелей П.А.В., И.Д.В., И.А.В. и Г.Ю.В. о порядке вручения денежных средств при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 03.05.2015 г. и приобретения наркотических средств у ФИО1 за денежное вознаграждение. 

В свою очередь суд апелляционной инстанции, установив нарушения требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 года № 144-ФЗ и норм уголовно-процессуального закона, пришел к законному выводу о недопустимости результатов оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», проводимого 29 мая 2015 года, в качестве доказательств преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Данное обстоятельно послужило основанием для прекращения в этой части уголовного дела в отношении ФИО1 и ФИО2 на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УК РФ, за отсутствием в деянии осужденного состава преступления. 

Выводы суда апелляционной инстанции о юридической квалификации действий осужденного ФИО1 основаны на материалах уголовного дела и оснований для иной правовой оценки преступных действий осужденного, вопреки доводам кассационной жалобы, не имеется.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не учел положения уголовного и уголовно-процессуального закона, что повлияло на правильность судебного решения.

По смыслу взаимосвязанных положений ст. 7 УПК РФ и ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он вынесен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. «г» ч.1 ст. 71 УК РФ при сложении наказаний по совокупности преступлений одному дню лишения свободы соответствует восемь часов обязательных работ.

Согласно ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ обвинительный приговор, определение, постановление суда первой инстанции могут быть изменены в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей.

При этом, исходя из разъяснений отраженных в п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 ноября 2012 года № 26 «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в апелляционной инстанции», в этих случаях суд апелляционной инстанции не вправе выходить за пределы доводов жалобы или представления.

Данные требования закона по уголовному делу не соблюдены.

Как следует из материалов дела, в апелляционном представлении государственного обвинителя был поставлен вопрос об изменении приговора, в связи с неправильным применением норм уголовного закона, а именно положений ч. 3 ст. 69 УК РФ в отношении ФИО1 и ФИО2 и ч. 5 ст. 69 УК РФ в отношении ФИО1, при назначении наказания. При этом требования об усилении наказания осужденному ФИО1 государственным обвинителем не ставились. 

В апелляционной жалобе защитника осужденного ФИО1 поставлен вопрос о неверной оценки доказательств, недопустимости доказательств по проведению ОРМ, с просьбой принять решение об отмене приговора суда и направлении дела на новое рассмотрение. 

Рассматривая апелляционное представление и апелляционную жалобу стороны защиты, судебная коллегия приговор суда в части осуждения ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ отменила, уголовное преследование в указанной части прекратила на основании п. 2 ч. 1 ст. 27, п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, исключила из приговора ссылку суда об учете отрицательной характеристики ФИО1; признав обстоятельством, смягчающим наказание состояние здоровья ФИО1 и по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст.228.1 УК РФ, с применением положений ст. 64 УК РФ, смягчила наказание до 3 лет 10 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69, п. «г» ч. 1 ст. 71 УК РФ, путем частичного сложения назначенного ФИО1 наказания с наказанием, назначенным приговором Петровского районного суда Ставропольского края от 05.11.2015 года, ФИО1 окончательно назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешая вопрос о назначении окончательного наказания ФИО1, путем частичного сложения назначенного наказания в виде 3 лет 10 месяцев с наказанием по приговору от 05.11.2015 года в виде 400 часов обязательных работ (что соответствует 50 дням лишения свободы), суд апелляционной инстанции назначил ФИО1 окончательное наказание в виде 4 лет лишения свободы, превысив максимальный размер наказания, который мог быть назначен, и усилив наказание, при отсутствии для этого правовых оснований.

Названные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ являются основаниями изменения приговора и апелляционного определения, заключающегося в смягчении назначенного ФИО1 окончательного наказания, в соответствии с ч. 5 ст. 69, п. «г» ч. 1 ст. 71 УК РФ. 

Вопреки доводам жалобы, все заслуживающие внимания обстоятельства, относящиеся к личности осужденного ФИО1, в том числе и те, на которые имеются ссылки в кассационной жалобе, учтены в полном объеме и указаны в приговоре. При таких обстоятельствах оснований для признания, назначенного осужденному ФИО1 наказания несправедливым, вследствие его чрезмерной суровости, и смягчении наказания по указанному основанию, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум краевого суда

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично. 

Приговор Петровского районного суда Ставропольского края от 17 апреля 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 7 сентября 2017 года в отношении ФИО1 изменить:

назначенное ФИО1 окончательное наказание на основании ч. 5 ст. 69, п. «г» ч. 1 ст. 71 УК РФ смягчить до 3 лет 11 месяцев лишения свободы. 

В остальном судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного ФИО1 без удовлетворения.

Председательствующий О.А.Козлов