№ 10-4/2017

Апелляционное постановление

г.Духовщина 26 июня 2017 года

Федеральный судья Духовщинского районного суда Смоленской области Евсеев А.А.,

с участием:

государственного обвинителя, помощника прокурора 

<

данные изъяты> ФИО1

защитника Зенковой Н.Б., предоставившей удостоверение и ордер.

подсудимого ФИО2

при секретаре Рябченко М.В.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело, с апелляционными жалобами осужденного и его защитника, и апелляционным представлением прокурора на приговор мирового суда от ДД.ММ.ГГГГ, судебного участка № 34 МО «Духовщинский район Смоленской области в отношении:

Шак ФИО12 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца и жителя д. 

<

адрес>, гражданина РФ, со средним специальным образованием, холостого, не работающего, проживающего по адресу: 

<

адрес>-а, ранее судимого:

- ДД.ММ.ГГГГ Духовщинским районным судом Смоленской области по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 3 годам 4 мес. л/с, с применением ст. 73 УК РФ, с испытательным сроком 3 года.

- ДД.ММ.ГГГГ Духовщинским районным судом Смоленской области по ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 4 мес. л/с, с применением ст. 73 УК РФ, с испытательным сроком 3 года.

- ДД.ММ.ГГГГ Духовщинским районным судом 

<

адрес> по п. «б,в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, к 2 годам 6 мес. л/с. Условное осуждение по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.г. отменено, в силу ст. 70 УК РФ назначено наказание 4 года л/с. Постановлением Сафоновского гор.суда от ДД.ММ.ГГГГ наказание снижено до 3 лет 9 месяцев. Освобожден УДО ДД.ММ.ГГГГ на срок 7 месяцев 14 дней.

- ДД.ММ.ГГГГ Духовщинским районным судом Смоленской области по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам л/с, условно, с испытательным сроком 3 года.

- ДД.ММ.ГГГГ Духовщинским районным судом Смоленской области по п. «з» ч. 2 ст. 111 УК РФ к 3 годам л/с с отбыванием наказания в ИК строгого режима.

- ДД.ММ.ГГГГ мировым судом с/у № 34 МО «Духовшщинский район» Смоленской области по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 1 году л/с, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, с учетом приговора от ДД.ММ.ГГГГ окончательно назначено 3 года и 3 месяца л/с с отбытием в ИК строгого режима.

У С Т А Н О В И Л:

ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 осужден по п. «в» ч. 2 ст. 115 УК РФ мировым судом, судебного участка № 34 МО «Духовщинский район, Смоленской области, с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ к одному году лишения свободы, в соответствие с ч. 5 ст. 69 УК РФ с учетом приговора от ДД.ММ.ГГГГ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний всего назначено 3 года и 6 месяцев л/с, с отбыванием наказания в ИК строгого режима. 

Приговор Духовщинского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ постановлено исполнять самостоятельно.

Преступления совершил при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда. 

Срок наказания определено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ, зачтено в срок отбытия, наказания отбытое по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно. 

Также была разрешена судьба вещественного доказательства.

В силу ст. 389-9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции. 

В соответствие с ч. 1 ст. 389-19 УПК РФ, суд апелляционной инстанции не связан с доводами апелляционной жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Ходатайств о вызове и допросе судом апелляционной инстанции свидетелей стороны обвинения и стороны защиты не заявлено.

Осужденный ФИО2 заявил, что полностью признает свою вину, квалификации не оспаривает, в содеянном раскаивается и на своей апелляционной жалобе не настаивает, просит принять во внимание апелляционную жалобу защитника и снизить размер назначенного наказания.

Защитник Зенкова Н.Б. просит суд апелляционной инстанции признать смягчающим обстоятельством - иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему и исключить из числа обстоятельств отягчающих наказание - совершение преступления в состояние опьянения, вызванного употреблением алкоголя, поскольку мотивированный вывод судьи по данному обстоятельству в приговоре отсутствует.

Осужденный ФИО2 и защитник Зенкова Н.Б. не возражают против удовлетворения апелляционного представления государственного обвинителя по изложенным в нем доводам. 

Государственный обвинитель в апелляционном представлении просит изменить приговор суда первой инстанции и указать о наличие в действиях ФИО2 смягчающего обстоятельства – совершение действий направленных на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему. В остальной части приговор суда просит оставить без изменения. Апелляционные жалобы осужденного и его защитника в части исключения из числа обстоятельств, предусмотренное ч.1.1 ст. 63 УК РФ просит оставить без удовлетворения.

Потерпевший Потерпевший №1 о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции уведомлялся надлежащим образом, ходатайств о своем участии не заявил, причин неявки суду не сообщил. Неявка потерпевшего не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Суд апелляционной инстанции, заслушав доводы участников судебного заседания, изложенные в апелляционных: представлении и жалобах, исследовав письменные материалы дела, находит, апелляционное представление обоснованным и подлежащим удовлетворению. Доводы осужденного ФИО2 и его защитника Зенковой Н.Б. изложенные в апелляционной жалобе защитника также подлежащие удовлетворению.

В апелляционном представлении, прокурор 

<

данные изъяты> ФИО3 указал, что после совершения преступления подсудимый принес свои извинения потерпевшему, что свидетельствует о наличии обстоятельства, смягчающего наказание, предусмотренное п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ (совершение действий, направленных на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему). 

Согласно протоколу судебного заседания (л.д.

<

данные изъяты>) из показаний потерпевшего усматривается, что отношения с подсудимым у него нормальные, претензий к нему нет. Подсудимый перед ним извинился.

Доводы стороны защиты об исключении из числа обстоятельств отягчающих наказание, предусмотренное ч.1.1 ст. 63 УК РФ – совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя, суд апелляционной инстанции находит обоснованным. 

В силу п.31 Постановления ФИО4 РФ № 58 от 22.12.2015 года - суд, при разрешение вопроса о наличии в действиях виновного вышеуказанного отягчающего обстоятельства обязан мотивировать свой вывод. В приговоре мирового суда в отношении ФИО2 суд, признавая, как отягчающее обстоятельство - нахождение виновного в состоянии алкогольного опьянения свои выводы ни чем не мотивировал. Что является основанием для удовлетворения апелляционной жалобы и изменению приговора со снижением назначенного наказания.

Кроме того, суд первой инстанции неправильно применил уголовный закон, и ошибочно установил в действиях ФИО2 наличие опасного рецидива преступлений, что также является основанием для изменения приговора в апелляционном порядке.

Как усматривается из описательно-мотивировочной части приговора мировой судья, признавая в действиях ФИО2 опасный рецидив преступлений мотивировал свои выводы ссылкой на п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ, однако это является ошибкой, поскольку ФИО2 согласно обвинительного акта обвиняется в совершении преступления небольшой тяжести, а не тяжком. Поэтому при определении вида рецидива суду первой инстанции следовало руководствоваться ч. 1 ст. 18 УК РФ. Вместе с тем изменение вида рецидива не влечет снижение наказания, поскольку при определении размера наказания суд первой инстанции правильно применил ч. 2 ст. 68 УК РФ, в соответствие с которой размер наказания не может быть назначен менее 1/3 максимально предусмотренного санкцией статьи, при любом виде рецидива.

Суд первой инстанции правильно квалифицировал совершенное ФИО2 преступления и при назначении вида и размера наказания учел; характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, его явку с повинной, как смягчающее обстоятельство и наличие обстоятельства, отягчающего наказание (рецидив преступлений), влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия его жизни. Суд первой инстанции достаточно обосновано и мотивировано пришел к выводу о невозможности исправления ФИО2 без его изоляции от общества.

При наличии отягчающих обстоятельств, с учетом личности подсудимого и обстоятельств совершенных преступлений, оснований для применения: ч. 1 ст. 62, ст. 64 и ч. 3 ст. 68 УК РФ у суда первой инстанции также не имелось. С учетом, содержащихся в п. 52 Пленума Верховного Суда «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», суд первой инстанции правильно применил нормы ч. 5 ст. 69 УК РФ, при назначении наказания по совокупности преступлений.

Вместе с тем, удовлетворяя доводы участников процесса изложенные в апелляционных: жалобах и представлении, а именно исключение из описательной части приговора суда первой инстанции обстоятельства отягчающее наказание, предусмотренное ч. 1.1 ст. 63 УК РФ и признав смягчающим обстоятельством предусмотренное п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ – совершение иных действий, направленных на заглаживание вреда, причиненному потерпевшему, суд апелляционной инстанции находит возможным снизить размер назначенного ФИО2 наказания.

Руководствуясь п. 9 ч. 1 ст. 389-20 УПК РФ, суд апелляционной инстанции.

П О С Т А Н О В И Л:

Апелляционные жалобы осужденного и защитника и апелляционное представление, государственного обвинителя прокурора 

<

данные изъяты> ФИО3 удовлетворить.

Приговор мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Шак ФИО13 изменить.

В описательной части приговора: указать на наличие в действиях подсудимого смягчающего вину обстоятельства – предусмотренное п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ – иные действия, направленные на заглаживание вреда причиненному потерпевшему. Указать на наличие в действиях подсудимого рецидива преступлений и исключить: указание на наличие в действиях подсудимого опасного рецидива преступлений и ссылку на обстоятельство, отягчающее наказание, предусмотренное ч. 1.1 ст. 63 УК РФ, - совершение преступления в состоянии опьянения вызванного употреблением алкоголя.

Назначенное Шак ФИО14 наказание по п. «в» ч. 2 ст. 115 УК РФ снизить до 10 (десяти) месяцев лишения свободы. В соответствие с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений частично присоединить наказание, назначенное по приговору мирового судьи с/у № 34 в МО «Духовщинский район» Смоленской области от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначить наказание в виде 3 (трех) лет и 4 (четырех) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор мирового судьи в отношении ФИО2 оставить без изменения.

Постановление суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47-1 и 48-1 УК РФ.

О своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции лицо, содержащееся под стражей, вправе ходатайствовать в кассационной жалобе. Либо в течение трех суток со дня вручения ему извещения о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, если дело было передано в суд кассационной инстанции по кассационному представлению прокурора или кассационной жалобе другого лица.

Председательствующий судья А.А. Евсеев