Судья Кушхова Р.Д. дело № 22-716/2021

от 29.07.2021 г. 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Нальчик 09 сентября 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:

председательствующего- судьи Хацаевой С.М., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Тлехураевой З.С. и секретарем судебного заседания Козиевой М.Ш.,

с участием прокурора Маргушева А.В.,

осужденного ФИО1 с использованием систем видеоконференц-связи,

защитника – адвоката Байрамкуловой Е.А.-С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО1, его защитника – адвоката Толбаева Р.Б., апелляционное представление прокурора г. Нальчика Каншаова А.Х. на приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 01 июня 2021 года, по которому

ФИО1, 

<

данные изъяты> ранее судимый:

осужден:

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы;

по ч. 1 ст. 232 УК РФ к 1 году шести месяцам лишения свободы;

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ ФИО1 назначено по совокупности преступлений 1 год 9 месяцев лишения свободы.

На основании ч.5 ст. 69 УК РФ ФИО1 назначено по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по данному делу с наказанием по приговору Нальчикского городского суда КБР от 5 ноября 2020 года окончательное наказание 2 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима

В срок назначенного наказания в виде лишения свободы ФИО1 определено зачесть отбытое им наказание по приговору Нальчикского городского суда КБР от 5 ноября 2020 года с зачетом времени нахождения ФИО1 под стражей с 11 марта 2020 года по 5 ноября 2020 года и с 5 ноября 2020 года по день вступления данного приговора в законную силу- по 4 декабря 2020 года.

Мера процессуального принуждения обязательство о явке ФИО1 изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления настоящего приговора в законную силу, постановлено зачесть ему в срок наказания время его нахождения под стражей с 01 июня 2021 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом положений п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Хацаевой С.М., выслушав стороны, судебная коллегия 

установила:

ФИО1, судимый:

1. 22 января 2019 года по приговору Нальчикского городского суда КБР по ч. 1 ст. 228 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком в один год, измененного постановлением Нальчикского городского суда от 29 января 2020 года, которым отменено условное наказание и назначено лишение свободы с отбыванием наказания в колонии - поселении, прибывшего в колонию поселение 11 марта 2020 года самостоятельно; 

2. 05 ноября 2020 года по приговору Нальчикского городского суда КБР по ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 228 УК РФ, с применением ч.2 ст. 69, ст. 70 УК РФ к одному году восьми месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении, 

признан судом виновным в содержании притона для потребления наркотических средств по месту своего жительства по адресу: Кабардино-Балкарская Республика, 

<

адрес>, в период времени с 22 июля 2019 года по 17 января 2020 года.

Он же, ФИО1, признан виновным в незаконном приобретении, хранении и изготовлении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

В судебном заседании ФИО1 с предъявленным обвинением и квалификацией его действий согласился, и приговор по его ходатайству постановлен в особом порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, считая приговор в отношении него чрезмерно суровым, просит его отменить и назначить ему более мягкий вид наказания.

Полагает, что суд первой инстанции не в должной мере принял во внимание все обстоятельства, смягчающие его наказание, и отсутствие отягчающих обстоятельств.

В апелляционной жалобе защитник – адвокат Толбаев Р.Б. просит приговор в отношении ФИО1 изменить в виду чрезмерной суровости назначенного наказания и снизить размер назначенного наказания.

В обоснование указывает, что свою вину в совершении преступлений ФИО1 полностью признал, в содеянном раскаялся, заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке особого производства.

В апелляционном представлении прокурор города Нальчика Каншаов А.Х. просит приговор Нальчикского городского суда от 01 июня 2021 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательной части приговора при квалификации действий ФИО1 квалифицирующий признак: незаконное приобретение наркотического средства в значительном размере.

Смягчить наказание, назначенное ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ, с 1 года лишения свободы до 11 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ назначить ФИО1- 1 год 8 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательное наказание ФИО1 назначить по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по данному делу с наказанием по приговору Нальчикского городского суда от 05 ноября 2020 года и окончательно ему определить наказание в виде 2 лет 5 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Считает приговор незаконным и подлежащим изменению ввиду допущенного судом первой инстанции существенного нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона.

Указывает, что выводы суда о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемых ему преступлений, соответствуют фактическим обстоятельствам дела. 

Вместе с тем отмечает, что при рассмотрении уголовного дела судом нарушены требования закона.

Действия ФИО1 органом предварительного следствия и судом квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ по признакам: незаконное приобретение, хранение и изготовление без цели сбыта наркотического средства, в значительном размере.

При этом действия ФИО1 в части изготовления и хранения гашишного масла не образуют состав незаконного приобретения наркотического средства, поскольку его умысел был направлен на изготовление гашишного масла. Собранные верхушечные части и листья конопли, использовались осужденным в качестве сырья для изготовления другого вида наркотического средства, все его преступные действия, предшествующие экстракции собранных частей растения конопля, были направлены на реализацию конечной цели - изготовление гашишного масла.

Таким образом, одни и те же действия осужденного не могут быть квалифицированы как незаконное приобретение и как незаконное изготовление наркотического средства в значительном размере.

При этом суд первой инстанции отметил в приговоре, что исключает из описания преступления указание на приобретение наркотического средства - гашишного масла, однако фактически не исключил данный квалифицирующий признак из описательной части приговора и квалификации действий осужденного.

В связи с уменьшением объема обвинения, улучшающего положение осужденного, считает, что назначенное ФИО1 наказание также подлежит смягчению со снижением срока наказания. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Приговор в отношении ФИО1 постановлен с соблюдением положений ст.ст. 314-316 УПК РФ, регламентирующих особый порядок принятия судебного решения при согласии подсудимого с предъявленным обвинением.

Суд удостоверился, что подсудимый ФИО1 осознает характер и последствия добровольно заявленного им после консультации с защитником, ходатайства о рассмотрении дела в особом порядке, с чем согласились защитник, а также государственный обвинитель.

Сделав вывод об обоснованности предъявленного подсудимому обвинения собранными по делу доказательствами, суд первой инстанции квалифицировал действия ФИО1: 

по ч. 1 ст. 228 УК РФ - по признакам: незаконное приобретение, хранение и изготовление без цели сбыта наркотического средства, в значительном размере и по ч. 1 ст. 232 УК РФ по квалифицирующим признакам: «содержание притона для потребления наркотических средств».

Судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления, находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона (ч. 2 ст. 297 УПК РФ).

Приговор в отношении ФИО1 в части квалификации его действий по ч.1 ст. 228 УК РФ не в полной мере соответствует данным требованиям. 

Согласно установленным судом обстоятельств, ФИО1 в сентябре 2019 года, находясь на поле, расположенном на окраине с. Герменчик, Урванского района Кабардино-Балкарской Республики, более точные дата, время и место дознанием не установлены, имея умысел на незаконные изготовление, приобретение и хранение наркотического средства с целью личного потребления без цели сбыта сорвал листья и верхушечные части произраставшей там дикорастущей конопли, из которых в тот же день, примерно в 15 часов 00 минут, находясь по месту своего жительства в квартире 

<

адрес> КБР, незаконно изготовил гашишное масло массой не менее 0,46 гр., что является значительным размером, которое незаконно хранил для дальнейшего личного употребления без цели сбыта по месту своего жительства до момента обнаружения и изъятия сотрудниками полиции в ходе санкционированного обследования, проведенного 17 января 2020 в период времени с 20 часов 35 минут до 21 часа 40 минут.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 9 постановления Пленума ВС РФ N 14 от 15 июня 2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным изготовлением наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов без цели сбыта следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, в результате которых, из растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, лекарственных, химических и иных веществ получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

Поскольку гашишное масло - это наркотическое средство, получаемое из растения конопли путем извлечения (экстракции), а ФИО1 при допросе описал способ изготовления наркотического средства, то вывод суда о том, что указанные действия являются способом приобретения наркотического средства гашишного масла, не обоснован.

При таких обстоятельствах из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, следует исключить указание о наличии умысла на незаконное приобретение наркотического средства, и из юридической квалификации действий ФИО1, имевших место в сентябре 2019 года, подлежит исключению указание на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, а назначенное наказание соразмерному смягчению, что влечет смягчение наказания.

Выводы суда первой инстанции о назначении наказания без применения ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ, но по правилам ч. 5 ст. 62 УК РФ основаны на правильном применении положений уголовного закона, достаточно полно мотивированы, соответствуют разъяснениям, данным в постановлении Пленума ВС РФ N 58 от 22 декабря 2015 года "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания". 

Доводы апелляционной жалобы осужденного ФИО1 о том, что суд первой инстанции не в должной мере принял во внимание все обстоятельства, смягчающие его наказание, и отсутствие отягчающих обстоятельств, доводы апелляционной жалобы защитника – адвоката Толбаева Р.Б. о суровости наказания, являются не обоснованными, поскольку судом первой инстанции все приведенные в жалобе доводы были учтены.

При назначении наказания подсудимому ФИО1 в соответствии со ст. 60-63 УК РФ судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, которые относятся к преступлениям небольшой и средней тяжести, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1 учтено наличие несовершеннолетнего ребенка, признание им вины, его раскаяние в содеянном, что он является ветераном боевых действий, имеет ряд хронических заболеваний- уплотнение стенок аорты, МН1 степени, диффузные изменения печени по типу хронического гепатита - цирроза.

Судом установлено отсутствие отягчающих обстоятельств и назначено наказание с применением правил ч. 5 ст. 62 УК РФ.

С учетом обстоятельств дела и личности ФИО1, который характеризуется отрицательно, суд не нашел законных оснований для применения ч.6 ст. 15, ст. 73 УК РФ.

Вместе с тем, при назначении наказания по ч. 1 ст. 232 УК РФ суд признал возможным не назначать дополнительное наказание, предусмотренное санкцией в виде ограничения свободы, поскольку цели наказания в его отношении могут быть достигнуты в условиях назначенного ему основного наказания.

Нарушений положений п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ при назначении вида исправительного учреждения не допущено.

При таких обстоятельствах апелляционные жалобы подлежат оставлению без удовлетворения, а апелляционное представление удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия 

постановила:

приговор Нальчикского городского суда КБР от 01 июня 2021 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно- мотивировочной части приговора указание на наличие умысла у ФИО1 на незаконное приобретение наркотического средства;

исключить из квалификации действий ФИО1 по ч.1 ст. 228 УК РФ, квалифицирующий признак: незаконное приобретение наркотического средства в значительном размере.

Смягчить наказание, назначенное ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ с 1 года лишения свободы до 10 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ назначить ФИО1- 1 год 7 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательное наказание ФИО1 назначить по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по данному делу с наказанием по приговору Нальчикского городского суда от 05 ноября 2020 года и окончательно определить ему наказание 2 года 3 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного постановления. 

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл.45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12УПК РФ.

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: С.М. Хацаева