Судья Журавлева И.А. Дело № 44у-122/19 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 № 287 президиума Московского областного суда

г. Красногорск Московской области 19 июня 2019 года

Президиум Московского областного суда в составе:

председательствующего Мязина А.М.

членов президиума: Бокова К.И., Виноградова В.Г., Лаща С.И.,

ФИО1, Самородова А.А.

при секретаре Локтионовой М.В.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденной ФИО2 о пересмотре приговора Люберецкого городского суда Московской области от 01 августа 2018 года, которым 

ФИО2, 

<

данные изъяты> года рождения, судимая 27 августа 2009 года по ч. 1 ст. 228; ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

по постановлению суда от 23 июня 2011 года ФИО2 05 июля 2011 года освобождена условно-досрочно на 01 год 05 месяцев 05 дней, 

осуждена: 

по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, ФИО2 определено наказание в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В апелляционном порядке приговор не пересматривался. 

В кассационной жалобе осужденная ФИО2 обращает внимание на неправильное применение судом уголовного закона при назначении ей наказания. Указывает, что признав в качестве отягчающего наказание обстоятельства наличие в ее действиях рецидива преступлений, применяя положения ч. 2 ст. 68 УК РФ, суд не учел, что судимость по приговору от 27 августа 2009 года была погашена. Также считает, что протокол явки с повинной с изложением обстоятельств приобретения наркотического средства суд необоснованно расценил как признание ею вины, а не как смягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ. Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение. 

Заслушав доклад судьи Самородова А.А., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и кассационной жалобы, основания передачи жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, осужденную ФИО2 в режиме видеоконференц-связи и адвоката Бернацкую Н.В., поддержавших доводы жалобы, мнение заместителя прокурора Московской области Якубова С.В., о частичном удовлетворении жалобы, президиум

У С Т А Н О В И Л:

ФИО2 осуждена за незаконный сбыт наркотических средств и незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. Преступления совершены ФИО2 в период с 10 по 20 января 2018 года при изложенных в приговоре обстоятельствах. 

Проверив материалы уголовного дела по доводам кассационной жалобы, президиум находит приговор суда подлежащим изменению.

Неправильным применением уголовного закона являетсяв соответствии с п.1 ч.1 ст.389.18 УПК РФ нарушение требований общей части УК РФ.

В соответствии со ст.ст.7, 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым в случае, если он постановлен в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом и основан на правильном применении уголовного закона.

Приговор в отношении ФИО2 постановлен по правилам главы 40 УПК РФ, при этом судом соблюдены условия и требования ст.ст. 314-316 УПК РФ.

Установлено, что ФИО2 согласилась с предъявленным ей обвинением, добровольно заявила ходатайство об особом порядке судебного разбирательства после консультации с защитником, поддержала свое ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, осознавая характер и последствия заявленного ходатайства, в связи с чем, имеющиеся в деле доказательства не исследовались и не оценивались судом в установленном порядке. 

Суд пришел к выводу о том, что обвинение, с которым согласилась ФИО2, обоснованно и правильно квалифицировал ее действия по ч.1 ст.228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Наказание назначено с соблюдением требований ст.ст. 6, 43, 60, 61 УК РФ, исходя из характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, сведений о личности, наличия смягчающих обстоятельств. 

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения требований уголовного закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения были допущены судом при назначении наказания ФИО2

Суд при определении рецидива в действиях ФИО2 учел ее судимость по приговору от 27 августа 2009 года и назначил осужденной наказание по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ. 

Однако, как следует из материалов дела, ФИО2 была осуждена по приговору от 27 августа 2009 года по ч. 1 ст. 228 и ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и освобождена условно-досрочно 05 июля 2011 года по постановлению Можайского городского суда Московской области от 23 июня 2011 года на срок 01 год 05 месяцев 05 дней.

В соответствии с п. «г» ч. 3 ст. 86 УК РФ, действовавшей на момент осуждения и принятия решения об условно-досрочном освобождении ФИО2 от отбывания наказания, исходя из положений ст. 9 УК РФ, судимость погашалась в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, - по истечении 6 лет после отбытия наказания.

Согласно ч. 4 ст. 86 УК РФ, если осужденный в установленном законом порядке был досрочно освобожден от отбывания наказания, то срок погашения судимости исчисляется исходя из фактически отбытого срока наказания с момента освобождения от отбывания наказания. 

Учитывая, что ФИО2 фактически была освобождена от наказания 05 июля 2011 года, судимость по приговору от 27 августа 2009 года на момент совершения ею в период с 10 января 2018 года по 20 января 2018 года незаконного сбыта наркотических средств, а также незаконного приобретения и хранения наркотических средств в крупном размере, была погашена.

В силу ч. 6 ст. 86 УК РФ погашение судимости аннулирует все правовые последствия, предусмотренные УК РФ, связанные с судимостью. 

Таким образом, выводы суда о наличии в действиях ФИО2 опасного рецидива преступлений и, соответственно, об учете его в качестве отягчающего наказание обстоятельства и назначении наказания по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ противоречат требованиям закона. 

При таких обстоятельства президиум исключает из приговора указание о судимости ФИО2 по приговору от 27 августа 2009 года и о признании отягчающим наказание обстоятельством наличие в ее действиях опасного рецидива, в связи с чем, смягчает наказание, назначенное ФИО2 по ч. 2 ст. 228 УК РФ и по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Оснований для применения положений ст. 64 УК РФ и смягчения наказания, назначенного по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, не установлено.

Исходя из того, что ФИО2 была изобличена в совершении преступлений в ходе оперативно-розыскных мероприятий, в том числе и по ч. 2 ст. 228 УК РФ, содержащиеся в её явке с повинной сведения об обстоятельствах незаконного приобретения наркотического средства судом обоснованно не были учтены в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст.401.14, 401.15 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л:

кассационную жалобу осужденной ФИО2 удовлетворить частично.

Приговор Люберецкого городского суда Московской области от 01 августа 2018 года изменить. 

Исключить из приговора указание о наличии у ФИО2 судимости по приговору от 27 августа 2009 года и отягчающего обстоятельства опасного рецидива преступлений.

Смягчить ФИО2 наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 лет лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч. 2 ст. 228 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, назначить ФИО2 наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. 

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий А.М. Мязин