Судья Гайнуллина Р.Н. 44у-187-2018 

Судебная коллегия: 

ФИО1, ФИО2,

ФИО3 – докладчик 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Пермского краевого суда

г. Пермь 10 августа 2018 года 

Президиум Пермского краевого суда в составе:

председательствующего Заляева М.С.,

членов президиума Змеевой Ю.А., Нечаевой Н.А., Фефелова О.Н., Челомбицкого И.Р.,

при секретаре Лепихиной Н.В., 

рассмотрел кассационную жалобу адвоката Бусовикова Д.Ю. в защиту осужденного ФИО4 о пересмотре приговора Чайковского городского суда Пермского края от 19 февраля 2018 года, которым

ФИО4, ** года рождения, уроженец г. ****, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором осужден ФИО5.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 3 апреля 2018 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Пермского краевого суда Малыгина К.В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и мотивы вынесения постановления о ее передаче на рассмотрение в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление осужденного ФИО4 и его защитника Бусовикова Д.Ю., поддержавших доводы жалобы, мнение заместителя прокурора Пермского края Малышевой Л.Н. об изменении приговора, президиум

УСТАНОВИЛ:

ФИО4 признан виновным в покушении 11 марта 2013 года на незаконный сбыт наркотических средств, в покушении 22 марта 2013 года на незаконный сбыт аналога наркотических средств в крупном размере, незаконном хранении 22 марта 2013 года без цели сбыта аналогов наркотических средств в крупном размере. Преступления осужденным совершены в г. Чайковский Пермского края при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Бусовиков Д.Ю. ставит вопрос об отмене судебных решений и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение или возвращении прокурору, в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов. Указывает, что постановление следователя от 25 августа 2014 года о приостановлении предварительного следствия по делу является незаконным, поскольку аналогичные постановления были отменены прокурором. В связи с тем, что постановление от 25 августа 2014 года незаконно, время с 25 августа 2014 года по 12 июля 2017 года должно быть включено в срок предварительного расследования. Считает, что доказательства, полученные после 12 июля 2017 года, являются недопустимыми, так как срок следствия в установленном законом порядке не продлевался, а потому у суда имелись основания для проведения предварительного слушания по делу. Ссылается на неполноту предварительного следствия, так как не был допрошен П., который передал 21 марта 2013 года наркотическое средство через водителя автобуса, и который смог бы пояснить, кому именно ФИО4 или ФИО5 принадлежало наркотическое средство. Полагает, что со стороны сотрудников правоохранительных органов имела место провокация в отношении ФИО4 при проведении проверочной закупки 21-22 марта 2013 года. При этом обращает внимание на то, что вещество, которое по версии обвинения пытался сбыть ФИО4, на момент совершения данного деяния не было отнесено к наркотическим. По мнению автора жалобы, С., У., ФИО5 оговорили ФИО4, так как заинтересованы в исходе дела. 

Проверив доводы кассационной жалобы с изучением материалов дела, президиум приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Выводы суда о виновности ФИО4 в совершении указанных в приговоре преступлений и при изложенных в нем обстоятельствах являются верными, основанными на тщательно исследованных в судебном заседании доказательствах, в том числе: показаниях ФИО5 и И., подтвердивших факт сбыта осужденным через них наркотических средств; показаниях Г. и Б. об обстоятельствах приобретения ими у ФИО4 наркотиков; показаниях С. – очевидца указанных событий; результатах проведенных оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», справках об исследовании, заключениях эксперта и других.

Данные доказательства были проверены и объективно оценены судом в полном соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела по существу, с соблюдением принципов презумпции невиновности (ст. 14 УПК РФ) и свободы оценки доказательств (ст. 17 УПК РФ).

Вывод суда о достоверности показаний ФИО5, И., Г., Б. и С. сделан с учетом их последовательности, соответствия другим исследованным доказательствам, а также отсутствия оснований для оговора осужденного.

Квалификация действий ФИО4 по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ соответствует установленным судом фактическим обстоятельствам дела и является правильной.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену судебных решений, по делу не допущено.

Доводы адвоката о том, что действия осужденного по преступлению, совершенному 22 марта 2013 года, спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов, нельзя признать состоятельными. 

Как следует из материалов уголовного дела, все оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ, чему дана убедительная правовая оценка в приговоре. Признаков провокации в отношении ФИО4 не имеется, поскольку его умысел на незаконный сбыт наркотических средств сформировался независимо от действий сотрудников правоохранительных органов, что подтверждается показаниями Г. и Б. о том, что осужденный занимался сбытом наркотиков.

Оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» проводились в отношении разных лиц и были обусловлены различными целями. 

Довод жалобы о том, что изъятое у ФИО4 вещество не было включено в список наркотических средств, оборот которых запрещен в Российской Федерации, несостоятелен.

Так, вещество PB22F является аналогом наркотического средства (нафталин-1-ил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил)метанон (JWH-018), которое с 1 января 2013 года включено в Список I наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации перечня наркотических средств, психотропных вещества и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации № 681 от 30 июня 1998 года. Данное обстоятельство подтверждается заключением эксперта № ** от 15 мая 2013 года.

Решения о приостановлении производства предварительного расследования по делу от 25 августа 2014 года и о его возобновлении с установлением срока дополнительного следствия, были приняты в соответствии с требованиями ст.ст. 208, 211 и ч. 6 ст. 162 УПК РФ. 

Доводы о том, что судом не было проведено предварительное слушание, не свидетельствуют о незаконности постановленного приговора. Ходатайство о проведении предварительного слушания не было мотивировано. Требования стороны защиты о признании доказательств недопустимыми рассмотрены судом в ходе судебного разбирательства с вынесением по ним обоснованных решений.

При назначении ФИО4 наказания суд учел характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности осужденного, смягчающее наказание обстоятельство.

Вывод суда об отсутствии оснований для изменения категории совершенных преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также для применения условного осуждения (ст. 73 УК РФ), является правильным.

Вид исправительного учреждения определен судом в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ. 

Вместе с тем президиум находит состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные УПК РФ, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе, право пользоваться услугами адвоката. 

Требование вышеприведенной нормы уголовно-процессуального закона при оформлении явки с повинной не соблюдено: право пользоваться услугами адвоката ФИО4 не разъяснялось, явка с повинной дана осужденным в отсутствие защитника.

При таких обстоятельствах, учитывая, что содержание явки с повинной осужденным не подтверждено, она подлежит исключению из числа доказательств, приведенных в приговоре, ввиду недопустимости. При этом ее исключение не влияет на правильность выводов суда о виновности ФИО4 в совершении преступлений, поскольку эти выводы полностью подтверждаются совокупностью других исследованных доказательств.

Исходя из положений ст.ст. 6, 60 УК РФ, лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При этом учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Данные требования закона при назначении ФИО4 наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, судом не выполнены.

В соответствии с ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Согласно ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пп. «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

По смыслу уголовного закона, в случае совпадения верхнего предела наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения ст.ст. 66 и 62 УК РФ, с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, наказание назначается ниже низшего предела. В таких случаях верхний предел назначаемого наказания не должен превышать срок или размер наказания, который может быть назначен с учетом положений указанных статей.

Санкция ч. 1 ст. 228.1 УК РФ предусматривает основное наказание в виде лишения свободы на срок от 4 до 8 лет.

Принимая во внимание, что ФИО4 осужден за покушение на данное преступление, судом в качестве смягчающего обстоятельства признана явка с повинной, а отягчающие обстоятельства не установлены, в силу ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ, назначенное осужденному за это преступление наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года, является максимально возможным. При этом, решение суда о назначении ФИО4 по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ максимального наказания ни чем не мотивировано, в связи с чем, не может быть признано отвечающим приведенным требованиям уголовного закона.

Данное нарушение не было устранено судом апелляционной инстанции, оно является существенным и влечет смягчение наказания, назначенного как за указанное преступление, так и в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ. 

При назначении осужденному наказания по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, а также окончательного наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ президиум учитывает положения ст.ст. 6, 60 УК РФ, определяющие общие начала назначения наказания. 

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407-409 УПК РФ, президиум 

ПОСТАНОВИЛ:

кассационную жалобу адвоката Бусовикова Д.Ю. удовлетворить частично.

Приговор Чайковского городского суда Пермского края от 19 февраля 2018 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 3 апреля 2018 года в отношении ФИО4 изменить:

исключить из числа доказательств его явку с повинной;

смягчить наказание, назначенное ФИО4 по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, до 3 лет 6 месяцев лишения свободы, 

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить ФИО4 лишение свободы на срок 5 лет 8 месяцев. 

В остальной части судебные решения в отношении осужденного ФИО4 оставить без изменения.

Председательствующий -