БЕЛГОРОДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

Дело № 22-203/2018

Судья Счастливенко С.И.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

19 февраля 2018 года город Белгород

суд апелляционной инстанции

в составе:

председательствующего судьи Берестового А.Д.,

при секретаре Гусеве А.А.,

с участием:

стороны обвинения:

-прокурора Шеметовой О.Ю.,

стороны защиты:

-адвоката Золотухина Б.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу с дополнениями осужденной ФИО1 и её защитника-адвоката Золотухина Б.А., апелляционному представлению государственного обвинителя Л., на приговор Октябрьского районного суда г. Белгорода от 18 декабря 2017 года, которым 

ФИО1, 

осуждена по ч.1 ст.171 УК РФ, к наказанию в виде штрафа в размере заработной платы за 1 год в доход государства.

Заслушав доклад судьи Берестового А.Д., изложившего обстоятельства дела, существо приговора и апелляционной жалобы с дополнениями, поступившими 6 и 14 февраля 2018 года, выслушав выступления адвоката Золотухина Б.А., поддержавшего доводы жалобы и дополнений, мнение прокурора Шеметовой О.Ю., об изменении приговора по основаниям апелляционного представления, суд апелляционной инстанции 

УСТАНОВИЛ:

Приговором Октябрьского районного суда города Белгорода от 18 декабря 2017 года, ФИО1, работающая председателем правления АО «В.», признана виновной и осуждена за незаконное предпринимательство - осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяние сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, а именно в том, что она, являясь председателем правления акционерного общества «В.», то есть единоличным исполнительным органом Общества, которая обязана в своей деятельности соблюдать требования действующего законодательства, действуя в нарушение положений нормативно-правовых актов, указанных в приговоре, с целью систематического извлечения дохода в крупном размере, из корыстных побуждений, в период времени с 22.04.2010 года по 18.04.2016 года были заключены с физическими и юридическими лицами дополнительные соглашения к договорам банковских счетов о расчетном обслуживании с использованием автоматизированной системы электронных платежей «К.», в рамках которых АО «В.» без соответствующей лицензии, полученной в органах ФСБ России, предоставляло услуги по шифрованию информации, с использованием цифровальных (криптографических) средств, посредством программного комплекса дистанционного банковского обслуживания «К.», использующего, и неотъемлемой частью которого, являлось средство криптографической защиты информации (СКЗИ). Также АО «В.» передавало своим клиентам шифровальные (криптографические) средства - аппаратные средства аутентификации пользователей «Р.», имеющие криптографические возможности. 

В соответствии с тарифами АО «В.», утвержденными ФИО1, в состав платных работ и услуг по дистанционному банковскому обслуживанию входили - ежемесячная оплата за пользование системой «Б.», возобновление работы в системе «Б.» после блокировки по вине клиента, замена электронных ключей по просьбе клиента, единовременная арендная плата за аппаратный продукт «R.».

При этом, ФИО1 систематически извлекался доход от указанной незаконной деятельности путем списания денежных средств в безакцептном порядке со счетов юридических, физических лиц и дальнейшего перечисления, принадлежащие АО «В.»,

В результате незаконного предпринимательства без соответствующей лицензии, ФИО1 за период времени с 22.04.2010 года по 18.04.2016 года получила совокупный доход в крупном размере на общую сумму 6 544 022,47 рублей.

Более подробно обстоятельства преступления, признанные судом доказанными, изложены в приговоре. 

В судебном заседании суда первой инстанции, ФИО1 свою вину в инкриминируемом ей деянии не признала и пояснила, что с 2007 года АО «В.» стал использовать систему «К.». С апреля 2010 года она занимает должность председателя правления в указанном банке, в ее должностные обязанности входит общее руководство банком, ею подписываются договора и дополнительные соглашения о расчетно-кассовом обслуживании с использованием системы электронных платежей «К.», но она не знала, что в АО «В.» используются СКЗИ и для этого требуется получение лицензия в органах ФСБ. 

В апелляционной жалобе и дополнениях, осужденная и её защитник настаивают на отмене приговора и оправдании ФИО1 за отсутствием в её действиях состава преступления.

В обоснование заявлены доводы о том, что выводы суда о незаконном предпринимательстве осужденной являются ошибочными, поскольку предоставление в аренду аппаратного продукта «R.», являющегося средством шифрования, в результате чего получен доход по арендной плате в размере 65 627,28 рублей, не образует состава преступления из – за размера дохода; при использовании системы «К.» доход банку принесла банковская услуга-дистанционное банковское обслуживание, но за то, что происходило шифрование информации, банк дохода не получал; стороной обвинения не представлено доказательств об умысле ФИО1 на совершение преступления и в приговоре имеется суждение о её косвенном умысле, что не образует состава инкриминируемого ей деяния; в основу приговора положены две экспертизы (компьютерная и финансовая), которые являются недопустимыми доказательствами, так как проведены в коммерческих организациях и эксперты сами себе разъяснили права, обязанность и ответственность при их проведении; при наказании осужденной ФИО1, вопреки Постановлению Пленума ВС РФ от 22.12.2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» определен способ исчисления штрафа, но сумма штрафа в денежном выражении не указана, а кроме этого, сведения о заработной плате осужденной суд не выяснял и в материалах такие данные отсутствуют. В дополнениях, обращается внимание на отсутствие ущерба общественным отношениям и общественной опасности деяниями ФИО1; пресечения деятельности ФИО1 после проведения ОРМ не последовало, поскольку, как считает сторона защиты, общественной опасности такая деятельность не представляла, а за указанный в обвинении период времени, АО «В.», которым руководила ФИО1, выплачено 67,5 млн. рублей налога на прибыль. По мнению защиты, банковская и клиентская часть системы «К.» составляет единое целое, что означает использование шифровального средства для нужд АО, а поэтому, исходя из Положения к Постановлению Правительства РФ № 313-П, которым обосновывается приговор, наличие лицензии в области шифрования не требуется. Так же, обращает внимание, что Ч. - директор ООО «Т.», организации, которая разрабатывала и обслуживала программное обеспечение системы «К.», в том числе и для АО «В.» привлечен к административной ответственности за распространение программного продукта без лицензии, что исключает привлечение к уголовной ответственности ФИО1 за те же действия; постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по ч. 1 ст. 171 УК РФ в отношении Ч. мотивировано тем, что такая его деятельность являлась безвозмездной, а доход ООО «Т.», составляющий около 3 млн. рублей получен за сопровождение этого этой программной продукции, в то время, как по обвинению АО «В.» шифрование информации так же осуществляло безвозмездно, а инкриминируемый доход получало от дистанционного банковского обслуживания. 

В апелляционном представлении, государственный обвинитель Л. просит приговор изменить, назначив ФИО1 наказание в виде штрафа в предусмотренном ч. 1 ст. 171 УК РФ размере 250 000 рублей. В обоснование обращает внимание на нарушения ст. 46 УК РФ, и ссылается на п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 22.12.2015 г. № 58 « О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» в частности на то, что приговором осужденной назначен способ исчисления штрафа, без указания его суммы в денежном выражении.

В возражениях, государственный обвинитель приводит доводы в опровержение требований стороны защиты, изложенных в апелляционной жалобе и дополнениях, и просит их оставить без удовлетворения.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, дополнений и возражений на неё, исследовав доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что приговор подлежит отмене, а уголовное дело возвращению прокурору.

В соответствии с ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он соответствует положениям уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Органом предварительного следствия и судом при рассмотрении настоящего уголовного дела в отношении осужденной ФИО1 допущены существенные нарушения требований уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, что в соответствии с ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ является основанием для отмены приговора.

На основании ч. 3 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор и иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

Из положений ст. 171 УПК РФ следует, что в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого должны быть указаны описание преступления с указанием времени, места его совершения, а также иные обстоятельства, подлежащие доказыванию, в соответствии с требованиями пунктов 1 - 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении указываются существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ, при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности характер и размер вреда, причиненного преступлением.

Исходя из содержания указанных норм закона, соответствующим требованиям уголовно-процессуального законодательства будет считаться, в частности, такое обвинительное заключение, в котором изложены все предусмотренные законом обстоятельства, в том числе существо обвинения с обязательным указанием в полном объеме подлежащих доказыванию и имеющих значение по делу данных о каждом деянии, указанном в формулировке обвинения.

Эти требования закона органами следствия по настоящему делу не соблюдены, поскольку в обвинительном заключении содержатся существенные противоречия относительно умысла инкриминируемого ФИО1 преступления, суммы дохода, которые исключают вынесение судом какого-либо решения по существу.

Так, в обвинительном заключении указано, что умышленная незаконная предпринимательская деятельность без соответствующей лицензии осуществлялась ФИО1 в период времени с 22.04.2010 года, по 18.04.2016 года и в это время ею заключались с физическими и юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями дополнительные соглашения к договорам банковских счетов о расчетном обслуживании и получения комиссионных, с использованием автоматизированной системы электронных платежей «К.», с использованием программного комплекса, в который входило средство шифрования, за что получен совокупный незаконный доход в особо крупном размере.

Вместе с тем, в силу положений ст. 851 ГК РФ, ст. 29 ФЗ "О банках и банковской деятельности" взимание комиссии является правомерным в том случае, если она взимается за совершение банком действий, которые являются самостоятельной услугой.

Из обвинения ФИО1 в инкриминируемой ей незаконной предпринимательской деятельности по причине отсутствия необходимой лицензии, нельзя сделать бесспорный вывод об оказания самостоятельной услуги физическим, юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям ( далее по тексту клиентам банка), с использованием программного комплекса, в который входило средство шифрования и которая бы соответствовала положениям статей 845, 851 ГК РФ, регулирующих отношения по договору банковского счета. 

Напротив, по обвинительному заключению приводятся доказательства того, что обслуживание счетов клиентов банка по дополнительным соглашениям в данном случае, осуществлялось банком только в рамках отношений по их расчётному обслуживанию.

При этом, вмененное ФИО1 преступление, (в период с 22.04.2010 г. по 18.04.2016 г.) обвинительное заключение, равно как и приговор, содержат только перечень клиентов банка, с которыми были заключены дополнительные соглашения к договорам банковских счетов о расчетном обслуживании, без конкретизации списанных со счетов сумм, которые в совокупности повлекли, как считает обвинение, доход в крупном размере. 

Следует отметить, что даты заключения дополнительных соглашений с клиентами банка в обвинительном заключении не приведены, а имеется ссылка на даты договоров банковских счетов о расчетном обслуживании, значительное количество из которых выпадает из периода времени, который инкриминируется ФИО1 

Между тем, незаконный доход в размере 6 465 895,19 рублей, за получение которого осуждена ФИО1, определен путем сложения денежных сумм за весь инкриминируемый ей период, то есть, с 22.04.2010 года, по 18.04.2016 года, что свидетельствует о не установлении органом следствия точного размера дохода.

ФИО1 инкриминируется и то, что она умышленно, без лицензии предоставляла в аренду аппаратный продукт, являющийся средством шифрования.

Однако, предоставление в аренду аппаратного продукта, повлекло, как инкриминируется ФИО1 доход в размере 65 627, 28 рублей, что не образует крупный размер и состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 171 УК РФ. 

Из обвинения не ясно, какой доход ФИО1 являлся официальным, то есть полученным в результате её законной банковской деятельности, а какой –в результате инкриминируемого ей незаконного предпринимательства.

Данное противоречие препятствует определению точных пределов судебного разбирательства применительно к требованиям ст. 252 УПК РФ и ущемляет гарантированное обвиняемой право знать, в чем она конкретно обвиняется и от чего ей следует защищаться.

Изложенное в обвинительном заключении и постановлении о привлечении в качестве обвиняемой ФИО1 описание вмененного ей преступления и описание преступного деяния признанного доказанным в приговоре, не соответствует требованиям ст. 73 УПК РФ.

Так, ни в обвинительном заключении, ни в приговоре суда, не конкретизирован умысел и способ совершения ФИО1 преступления и надлежащим образом не изложены мотивы, по которым она является субъектом данного преступления.

В указанных процессуальных документах описана деятельность ФИО1 как председателя правления АО «В.» в период, со дня приказа о её переводе на другую работу, по день получения в УФСБ России по Белгородской области лицензии на осуществление деятельности по распространению шифровальных средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием цифровальных (криптографических) средств выполнению работ, оказанию услуг в области шифрования информации, техническому обслуживанию шифровальных ( криптографических средств…)

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ обязательному доказыванию по уголовному делу подлежат характер и размер вреда, причиненного преступлением.

Вместе с тем, в обвинительном заключении и в приговоре, как обстоятельства, признанные судом доказанными не приводятся условия, имеющие существенное значение для дела, а именно, наличия у ФИО1 умысла на получение незаконного дохода, соединенного с незаконной предпринимательской деятельностью и связанных с этим преступлением общественно опасных последствий.

Суд апелляционной инстанции, приходя к такому выводу, учитывает сведения о выплатах АО «В.» в период с апреля 2010 года по апрель 2016 года в бюджет налога на прибыль, в совокупности составляющий 67,5 млн. рублей.

Из существа обвинения не понятно, каким образом, как считает следствие, отсутствие лицензии на использованием цифровальных ( криптографических) средств повлияло на получение банком, возглавляемым ФИО1 какого-либо (по обвинению крупного) дохода. 

В приговоре, равно, как и в обвинительном заключении приведены сведения, что данный комплекс программного обеспечения,- «К.» приобретался АО «В.» у разработчика ООО «Т.». Подключение к этому комплексу осуществлялась после дополнительного соглашения банка с клиентом о расчетном обслуживании, после чего, направлялась заявка в ООО «Т.» на регистрацию клиента и оттуда ( от клиента) поступал активационный «ключ» для доступа к системе, то есть, фактически АО «В.» являлся посредником по использованию электронного комплекса.

Вместе с тем, юридическая оценка деятельности ООО «Т.», программа которого была связана с банковской деятельностью, требующей лицензирование в ФСБ отражена в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела ( т. 4 л.д.305). Руководитель ООО «Т.» Ч. привлечен к административной ответственности за распространение (передачу) системы шифрования. Привлечение в этом случае к уголовной ответственности ФИО1, как руководителя банка не является бесспорным.

В связи с этим следует вывод о том, что органом расследования в обвинительном заключении надлежащим образом не описано, в каком качестве ФИО1 осуществляла деятельность, которая вменяется ей в вину, - в качестве физического лица, не имеющего какого-либо отношения к коммерческим организациям, которое осуществляет предпринимательскую деятельность без государственной регистрации и лицензии, или как лицо, осуществляющее функции руководителя в организации, которая занимается предпринимательской деятельностью без лицензии, либо как лицо, находящееся в трудовых отношениях с юридическим лицом, которое осуществляет свою деятельность без лицензии и выполняющее обязанности, вытекающие из его трудового договора.

Отсутствие указаний на вышеизложенные обстоятельства, а также доказательства их подтверждающие, свидетельствуют о неконкретизированности и неполноте существа обвинения, предъявленного ФИО1 и исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного обвинительного заключения, а также препятствует определению точных пределов судебного разбирательства и ущемляет гарантированное обвиняемому лицу право знать в чем он конкретно обвиняется.

В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении приводится перечень доказательств, подтверждающих обвинение, а в соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности подсудимого.

Согласно ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Однако указанные требования закона ни органами предварительного следствия при составлении обвинительного заключения, ни судом, при постановлении приговора, выполнены не были.

При таких обстоятельствах приговор суда не может быть признан законным и обоснованным, он подлежит отмене, а уголовное дело, согласно п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, необходимо возвратить прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, поскольку составленное следователем обвинительное заключение по настоящему уголовному делу исключало возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на его основе.

Согласно ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ при отмене приговора и возвращении уголовного дела прокурору, суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности вины обвиняемого, достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимущества одних доказательств перед другими, виде и размере наказания.

В связи с отменой приговора по процессуальным основаниям, доводы апелляционной жалобы с дополнениями, приведенных защитником в судебном заседании суда апелляционной инстанции об оценке доказательств, в том числе о допустимости судебных экспертиз и иных доказательств в их совокупности, относительно обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу, подлежат проверке при новом рассмотрении судом первой инстанции в том случае, если уголовное дело в отношении ФИО1 будет направлено прокурором в суд. 

В этом случае, вопрос поставленный в апелляционных жалобе и представлении о нарушениях уголовного закона при наказании ФИО1, судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Оценивая сложившуюся процессуальную ситуацию по уголовному делу, необходимость осуществления дальнейшего производства по нему, данные о личности ФИО1, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что основания для применения меры процессуального принуждения в виде обязательства о явке не изменились и не отпали, в связи с этим, она подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

Приговор Октябрьского районного суда города Белгорода от 18 декабря 2017 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело возвратить прокурору Белгородской области в порядке, предусмотренном п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, апелляционную жалобу защитника-адвоката Золотухина Б.А. и ФИО1 - удовлетворить частично.

Меру процессуального принуждения в виде обязательства о явке ФИО1 оставить без изменения.

Председательствующий судья