Судья первой инстанции Березиков А.Л. Дело № 44у-143/2019 года

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции 

г. Новосибирск «13» ноября 2019 года

Президиум Новосибирского областного суда в с о с т а в е:

председательствующего Сажневой С.В.

членов президиума Галаевой Л.Н., Козеевой Е.В., Недоступ Т.В., Пилипенко Е.А., Рытиковой Т.А., Разуваевой А.Л., Свинтицкой Г.Я. 

при секретаре Уклеиной Г.А. 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1, поступившую из Верховного Суда Российской Федерации, на приговор Искитимского районного суда Новосибирской области от 16 июля 2015 года. 

Указанным приговором Искитимского районного суда Новосибирской области от 16 июля 2015 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ, уроженец 

<

адрес>, ранее судимый: 

<

данные изъяты>, 

осужден по ч.1 ст.228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы, по ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 23 декабря 2014 года. 

В апелляционном порядке уголовное дело не рассматривалось. 

В кассационной жалобе осужденным ФИО1 поставлен вопрос об изменении приговора. 

Заслушав доклад судьи областного суда Козеевой Е.В., изложившей обстоятельства дела, доводы кассационной жалобы, основания, по которым жалоба передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, адвоката Чернявскую А.В., поддержавшую доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Новосибирской области Медведева С.В., полагавшего об изменении приговора и смягчении назначенного осужденному наказания, 

президиум Новосибирского областного суда 

у с т а н о в и л:

По приговору суда ФИО1 признан виновным и осужден за:

незаконный сбыт наркотического средства – героина массой 0,27 грамма, совершенный 22 октября 2014 года (преступление № 1);

приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере – героина массой 40,28 грамма, совершенное 22 декабря 2014 года (преступление № 2).

Преступления совершены на территории 

<

адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении инкриминируемых преступлений признал полностью.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 ставит вопрос об изменении приговора, переквалификации его действий и смягчении назначенного наказания ввиду существенного нарушения судом требований уголовного закона. 

По доводам автора жалобы, 

его действия по первому преступлению следовало квалифицировать по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку сбыт героина им совершен под контролем сотрудников правоохранительных органов, проводивших в отношении него оперативно - розыскные мероприятия «прослушивание телефонных переговоров», «снятие информации с технических каналов связи»;

его действия по второму преступлению следовало квалифицировать по ч.2 ст. 228 УК РФ как хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, так как наркотическое средство предназначалось для личного употребления. 

Кроме того, при назначении наказания суд необоснованно не учел в качестве смягчающего обстоятельства наличие на его иждивении матери, страдающей 

<

данные изъяты>. Между тем, указанное обстоятельство, наряду с другими смягчающими обстоятельствами, указанными в приговоре 

(признанием вины, раскаянием в содеянном, явкой с повинной, наличием на иждивении малолетнего ребенка), свидетельствуют об исключительной совокупности, позволяющей применить ст. 64 УК РФ. С учетом изложенного просит о смягчении назначенного наказания. 

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум Новосибирского областного суда приходит к следующему. 

Виновность ФИО1 в незаконном сбыте наркотического средства, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере подтверждается совокупностью доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре.

Все обстоятельства, при которых ФИО1 совершил указанные преступления, и подлежащие доказыванию, по настоящему делу установлены.

Вопреки доводам, изложенным в кассационной жалобе, оснований для переквалификации действий осужденного по преступлению № 1 на ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, не имеется. 

По смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу (приобретателю).

Незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче лицу указанных средств. При этом сама передача лицом реализуемых средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте.

Как следует из материалов дела, было установлено судом, и не оспаривается автором кассационной жалобы, 22 октября 2014 года около 18 часов 12 минут ФИО1, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства, посредством смс-сообщения с используемого им мобильного телефона связался с Ц. и договорился о незаконном сбыте последнему наркотического средства - героина массой 0,27 грамма, сообщив о необходимости перечисления денежных средств в сумме 

<

данные изъяты> рублей на указанный им номер электронного «QIWI-кошелька». После перечисления Ц. через платежный терминал указанной суммы денег, ФИО1, убедившись в поступлении денежных средств на указанный им (ФИО1) номер электронного «QIWI-кошелька», сообщил Ц.. адрес нахождения тайника с наркотическим средством – героином массой 

0,27 грамма (

<

адрес>). В тот же день в период с 18 часов 28 минут до 18 часов 40 минут Ц. на автомобиле под управлением С. проследовал к местонахождению тайника 

<

адрес> и извлек сверток с наркотическим средством. 

Таким образом, ФИО1 незаконно сбыл Ц. путем продажи за 

<

данные изъяты> рублей наркотическое средство героин массой не менее 

0,27 грамма. 

В момент передачи наркотического средства покупателю не было изъятия наркотического средства из незаконного оборота. Ц. был задержан сотрудниками наркоконтроля в автомобиле «

<

данные изъяты>» позже, в другом месте - 

<

адрес>. Кроме того, проверочная закупка в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно – розыскной деятельности» представителями правоохранительных органов не проводилась. 

При таких данных следует признать, что действия осужденного ФИО1 по преступлению № 1 квалифицированы правильно по ч.1 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств. 

Доводы осужденного по преступлению № 2 о том, что наркотическое средство было приобретено им для личного потребления, не соответствуют действительности, поскольку исследованными доказательствами подтверждается иное, а именно наличие у осужденного умысла на распространение наркотического средства. 

Президиум соглашается с выводом суда о доказанности вины ФИО1 в приготовлении к незаконному сбыту героина массой 40,28 грамма, поскольку он основан на исследованных в суде доказательствах, которые являются допустимыми и достаточными для принятия такого решения. 

Так, согласно протоколу явки с повинной от 23 декабря 2014 года, ФИО1 собственноручно сообщил о том, что с сентября 2014 года он занимался сбытом наркотических средств путем тайников (закладок) по городу 

<

адрес>. 22 декабря 2014 года в 

<

адрес> им был сделан тайник с наркотическим средством (закладка) 

<

данные изъяты> (л.д. 211 т.1). 

Как следует из протокола обследования помещений, зданий, сооружений…» от 22 декабря 2014 года, в 

<

адрес>, был обнаружен и изъят сверток из липкой ленты «скотч», внутри которого в фрагменте бумаги находился полимерный сверток с порошкообразным веществом внутри (л.д. 175-179 т.1). 

В соответствии с заключением эксперта № 271 от 24 декабря 2014 года вещество, изъятое 

<

адрес>, является наркотическим средством-героин массой вещества 0,40 грамма (без учета ранее израсходованного в процессе предыдущего исследования) (л.д.226-231, 182-187 т.1).

Согласно протоколу обыска от 22 декабря 2014 года, в жилище ФИО1 по адресу: 

<

адрес>, 

<

данные изъяты> был изъят полимерный пакет с порошкообразным веществом внутри; два мотка ленты-скотч и электронные весы «Старк». По поводу изъятого ФИО1 пояснил, что вещество является наркотическим средством-героином, который он хранит с целью сбыта; в ленту-скотч он фасовал наркотическое средство-героин; с помощью электронных весов он взвешивал наркотическое средство-героин для продажи (л.д. 130-141 т.1). 

Допрошенные в качестве свидетелей понятые Р. и Т. подтвердили правильность сведений, изложенных в вышеуказанном протоколе обыска от 22 декабря 2014 года. 

Суд правильно признал достоверными показания вышеуказанных свидетелей, поскольку никаких оснований для оговора ФИО1, у данных лиц не имеется. Кроме того, их показания последовательны, категоричны, согласуются как между собой, а также с другими доказательствами по делу. 

В соответствии с заключением эксперта № 268 от 23 декабря 2014 года вещество в пакете, изъятом в ходе обыска в квартире ФИО1, является наркотическим средством-героин массой вещества 39,87 грамма (без учета ранее израсходованного в процессе предыдущего исследования) (л.д.149-155 т.1).

Согласно заключению эксперта № 269 от 23 декабря 2014 года, на электронных весах, изъятых в ходе обыска в квартире ФИО1, имеются следы наркотического средства – героин (л.д. 159-164 т.1).

Из заключения эксперта № 270 от 25 декабря 2014 года следует, что след папиллярного узора пальца руки, выявленный на коробке с электронными весами, изъятыми в ходе обыска в квартире ФИО1, оставлен большим пальцем правой руки ФИО1(л.д. 214-222 т.1). 

В соответствии с протоколом личного досмотра ФИО1 от 22 декабря 2014 года, у последнего были получены смывы с рук (л.д. 199-202 т.1). 

Согласно заключению эксперта № 272 от 24 декабря 2014 года, на смывах с рук ФИО1 имеются следы наркотического средства – героин (л.д. 11-15 т.2).

Указанные доказательства, наряду с заключениями экспертов о массе изъятого наркотического средства (героина), относящейся к крупному размеру, как и предметов для расфасовки наркотических средств, свидетельствуют о наличии у ФИО1 умысла на незаконный сбыт героина в крупном размере. 

Таким образом, оценив исследованные доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины ФИО1 в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере и верно квалифицировал его действия по ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ. 

Ссылка в кассационной жалобе осужденного на факт употребления им наркотических средств, для подтверждения которого следовало провести наркологическую экспертизу, сама по себе, не порочит вышеперечисленные доказательства и не ставит под сомнение вывод суда о наличии у ФИО1 умысла на незаконный сбыт наркотического средства, который сделан судом на основании достаточной совокупности допустимых и достоверных доказательств. 

Назначенное ФИО1 наказание за преступление № 1, предусмотренное ч.1 ст. 228.1 УК РФ, является справедливым, соразмерным содеянному, соответствующим требованиям уголовного закона. 

Судом в полной мере учтены все обстоятельства, имеющие значение при назначении наказания, в том числе смягчающие, к которым суд обоснованно отнес признание вины и раскаяние в содеянном, явку с повинной, наличие малолетнего ребенка.

Других смягчающих обстоятельств, предусмотренных частью 1 статьи 61 УК РФ и подлежащих обязательному учету при назначении наказания, не имеется.

Что касается обстоятельств, которые могут быть признаны смягчающими в соответствии с частью 2 статьи 61 УК РФ, в частности, состояние здоровья матери, то это является правом, а не обязанностью суда. 

Учитывая факт длительного (в течение 12 лет) нахождения ФИО1 в местах лишения свободы по предыдущему приговору от 24 декабря 2002 года, совершение им новых умышленных преступлений через два месяца после освобождения из мест лишения свободы, президиум не находит оснований для вывода о нахождении на иждивении осужденного его матери, страдающей 

<

данные изъяты> и признания данного обстоятельства смягчающим наказание осужденного.

Вместе с тем, приговор суда в отношении ФИО1 подлежит изменению в части принятого решения о назначении наказания за преступление № 2, предусмотренное ч.1 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, ввиду существенного нарушения уголовного закона, повлиявшего на исход дела.

Согласно ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно – правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. 

В соответствии с ч.3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. 

Указанные положения уголовного закона нарушены судом по настоящему делу при назначении наказания за преступление, предусмотренное ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ. 

Согласно приговору, при назначении ФИО1 наказания за данное преступление суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, влияние назначаемого наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи, а также все известные данные о личности осужденного.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд учел признание ФИО1 своей вины, его раскаяние в содеянном, явку с повинной, наличие малолетнего ребенка. Отягчающим обстоятельством признано наличие в его действиях рецидива преступлений, являющегося в данном случае особо опасным.

В соответствии с ч. 2 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Согласно приговору за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд назначил ФИО1 10 лет лишения свободы, то есть максимально возможное с учетом требований ч. 2 ст. 66 УК РФ наказание, являющееся одновременно минимальным в соответствии с санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с тем, поскольку судом установлены смягчающие наказание ФИО1 обстоятельства, назначение ему за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере максимального наказания, даже при наличии у него отягчающего обстоятельства в виде рецидива преступлений, не может быть признано справедливым, так как получается, что фактически указанные смягчающие обстоятельства на размер наказания никак не повлияли.

При таких обстоятельствах, с учетом положений ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, президиум приходит к выводу о наличии оснований для изменения приговора и смягчения назначенного ФИО1 наказания по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. 

Вносимое изменение влечет и назначение более мягкого наказания по совокупности преступлений в порядке ч. 3 ст. 69 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13 - 401.15 УПК РФ, президиум Новосибирского областного суда 

п о с т а н о в и л:

кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично. 

Приговор Искитимского районного суда Новосибирской области от 16 июля 2015 года в отношении ФИО1 изменить.

Смягчить наказание, назначенное ФИО1 по ч.1 ст. 30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, до 9 (девяти) лет 9 (девяти) месяцев лишения свободы. 

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228.1 УК РФ, ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно ФИО1 назначить наказание в виде 10 (десяти) лет 3 (трех) месяцев лишения свободы. 

В остальной части указанное судебное решение в отношении ФИО1 оставить без изменения. 

Председательствующий С.В. Сажнева