Дело № 10-57/2017 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

06 октября 2017 года город Кемерово 

Судья Заводского районного суда города Кемерово Рыбников Е.В., 

при секретаре Лысак А.Е.,

с участием:

государственного обвинителя - помощника прокурора Заводского района города Кемерово Трушниной В.А., 

защитника Павлюк Е.Ю., – адвоката НО «Коллегия адвокатов № 

<

адрес>», представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ, 

рассмотрев в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора 

<

адрес> на приговор мирового судьи судебного участка №3 Заводского судебного района города Кемерово от 12 июля 2017 года, которым:

ФИО1 ФИО9, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес>, гражданин РФ, имеющий 

<

данные изъяты>, проживающий по адресу: 

<

адрес>, 

<

данные изъяты>, 

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.171.2 УК РФ, 

УСТАНОВИЛ:

Приговором мирового судьи судебного участка №3 Заводского судебного района города Кемерово от 12 июля 2017 года ФИО1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.171.2 УК РФ, ему назначено наказание в виде 1 года лишения свободы. Согласно ст. 73 УК РФ назначенное основное наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком 1 год. 

Преступление было совершено ФИО1 в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Заместитель прокурора района Енютина В.Е., не согласившись с приговором мирового судьи судебного участка №3 Заводского района города Кемерово от 12 июля 2017 года, подала апелляционное представление, в котором просит указанный приговор изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Исключить из вводной части приговор Кировского районного суда г. Кемерово от 05 декабря 2006 года, а также указание на рецидив. Назначить ФИО1 ФИО10 наказание по ч.1 ст.171.2 УК РФ в виде исправительных работ на срок 10 месяцев с удержанием 5% заработной платы ежемесячно в доход государства.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции государственный обвинитель Трушнина В.А. полностью поддержала доводы апелляционного представления. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО1 и его защитник Павлюк Е.Ю. не возражали против удовлетворения апелляционного представления заместителя прокурора Заводского района г. Кемерово.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, суд находит приговор подлежащим изменению в связи с существенным нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основанием для отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК и основан на правильном применении уголовного закона.

По данному уголовному делу указанные выше требования уголовно-процессуального закона судом нарушены.

Приговор в отношении осужденного постановлен в соответствии с главой 40 УПК РФ без проведения судебного разбирательства. Ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке ФИО1 заявлено добровольно, после консультации с защитником, о чем осужденный заявил в судебном заседании.

Суд первой инстанции убедился в том, что ФИО1 осознал характер и последствия заявленного им ходатайства. 

Постановляя приговор без проведения судебного разбирательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что обвинение, с которым осужденный согласился, подтверждается собранными по делу доказательствами и оснований для отказа в удовлетворении заявленного осужденным ходатайства не имеется.

Суд первой инстанции, верно пришел к выводу о том, что предъявленное ФИО1 обвинение является обоснованным и подтверждается собранными по делу доказательствами, и что его действия подлежат квалификации по ч.1 ст.171.2 УК РФ как незаконные организация и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны.

Каких-либо оправдывающих ФИО1 доказательств, стороной защиты представлено не было. Доказательства, представленные стороной обвинения, собраны в соответствии с нормами УПК РФ и стороной защиты не опровергнуты. 

Кроме того, ФИО1 полностью признал свою вину в совершенном преступлении.

Каких-либо нарушений процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

Суд первой инстанции всесторонне, объективно и полно исследовал доказательства, представленные сторонами, принял все необходимые меры к установлению истины по делу, исследованы письменные материалы дела. 

Смягчающими наказание обстоятельствами суд первой инстанции посчитал полное признание вины, раскаяние в содеянном, 

<

данные изъяты>

Таким образом, все имеющиеся смягчающие наказание обстоятельства, учтены судом первой инстанции в полном объеме.

При этом, оснований для применения ст. 64 УК РФ суд первой инстанции обоснованно не усмотрел, так как отсутствуют исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, а также иные обстоятельства, существенно уменьшающие общественную опасность преступления.

Судом первой инстанции обоснованно сделан вывод, что отсутствуют основания для изменения категории совершенного ФИО1 преступления на более мягкую в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ, поскольку совершенное преступление относится к категории преступлений небольшой тяжести.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст.18 УК РФ, рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за совершенное умышленное преступление. В силу ч.1 ст.86 УК РФ лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым до момента погашения или снятия судимости.

В силу ст.95 УК РФ, для лиц, совершивших преступления до достижения возраста восемнадцати лет, сроки погашения судимости, предусмотренные частью третьей статьи 86 УК РФ, сокращаются и соответственно равны трем годам после отбытия лишения свободы за тяжкое или особо тяжкое преступление.

В качестве отягчающих наказание обстоятельств суд первой инстанции учел рецидив преступлений.

Из материалов уголовного дела следует, что ФИО1 ранее был судим за особо тяжкое преступление, освобожден по отбытию наказания 02 июня 2010 года из УН-1612/40. Следовательно, судимость по приговору Кировского районного суда г. Кемерово от 05 декабря 2006 года была погашена на момент совершения преступления по настоящему приговору (ДД.ММ.ГГГГ), следовательно, ФИО1 на момент совершения преступления не имел судимости.

Таким образом, суд первой инстанции ошибочно установил в действиях ФИО1 отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений.

В соответствии с ч.1 ст.56 УК РФ наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному, совершившему впервые преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст.63 УК РФ, за исключением преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228, ч.1 ст.231, ст.233 УК РФ, или только если соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ лишение свободы предусмотрено как единственный вид наказания.

Таким образом, при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, суд первой инстанции необоснованно назначил наказание в виде лишения свободы ФИО1 за совершение впервые преступления небольшой тяжести, предусмотренного ч.1 ст.171.2 УК РФ, санкция которого наряду с лишением свободы содержит другие, более мягкие виды наказания.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает необходимым изменить постановленный в отношении ФИО1 приговор, исключив указание суда первой инстанции на признание рецидива преступлений отягчающим обстоятельством, смягчить назначенное осужденному наказание.

Кроме того, заместитель прокурора Заводского района г. Кемерово в своем апелляционном представлении просит с учетом изменения постановленного в отношении ФИО1 приговора, в части рецидива преступлений, назначить ФИО1 наказание в виде исправительных работ.

В соответствие с п. 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 N 58 (ред. от 29.11.2016) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», при изменении в апелляционном порядке приговора, по которому применена статья 73 УК РФ и назначенное наказание постановлено считать условным, нельзя назначить реальное наказание, даже если вид такого наказания является более мягким, за исключением случаев рассмотрения уголовного дела по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, содержащим соответствующие доводы.

Согласно п. 27 указанного Пленума, в том случае, когда осужденному в силу положений, установленных законом, не может быть назначен ни один из предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ вид наказания, ему следует назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено санкцией соответствующей статьи. Ссылка на статью 64 УК РФ в таком случае не требуется.

Согласно ст.73 УК РФ, если, назначив исправительные работы, ограничение по военной службе, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным.

Санкция ч. 1 ст. 171.2 УК РФ содержит следующие виды наказаний: штраф, обязательные работы, ограничение свободы, лишение свободы, что во взаимосвязи с положениями ст. 73 УК РФ и ч. 1 ст. 56 УК РФ позволяет сделать вывод о том, что в силу положений, установленных законом, ФИО1 не может быть назначен ни один из предусмотренных ч. 1 ст. 171.2 УК РФ видов наказания.

Решая вопрос о назначении ФИО1 наказания, суд апелляционной инстанции учитывает, в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершённого преступления, личность виновного, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необходимым назначить ФИО1 более мягкое наказание, чем предусмотрено санкцией вышеуказанной статьи, а именно исправительные работы, при этом подлежат применению в обязательном порядке правила ст. 73 УК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что приговор мирового судьи судебного участка №3 Заводского судебного района города Кемерово от 12 июля 2017 года в отношении ФИО1 подлежит изменению, а апелляционное представление заместителя прокурора Заводского района города Кемерово - удовлетворению.

Настоящее уголовное дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. 389.19 УПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.19, 38920, 389.26, 389.28, 389.33, 389.35 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционное представление заместителя прокурора Заводского района города Кемерово Енютиной В.Е., - удовлетворить.

Приговор мирового судьи судебного участка №3 Заводского судебного района города Кемерово от 12 июля 2017 года в отношении ФИО1 ФИО11 – изменить.

Исключить из вводной части приговора указание на судимость ФИО1 ФИО12 по приговору Кировского районного суда г. Кемерово от 05 декабря 2006 года.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда о признании рецидива преступлений отягчающим обстоятельством.

Назначить ФИО1 ФИО13 наказание по ч. 1 ст. 171.2 УК РФ в виде исправительных работ на срок 10 (десять) месяцев с удержанием 5% из заработной платы осужденного в доход государства ежемесячно.

На основании ст. 73 УК РФ, назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 1 (один) год, обязав ФИО1 ФИО15 в течение 10 дней с момента вступления приговора в законную силу встать на учет в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением осужденных, куда периодически являться на регистрацию по установленному графику, не менять постоянного места жительства без уведомления указанного органа. 

В остальной части приговор в отношении ФИО1 ФИО14 оставить без изменения.

Настоящее постановление может быть обжаловано в Кемеровский областной суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Судья: Е.В. Рыбников