№ 44у-15/19

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Мурманского областного суда

г. Мурманск 3 июня 2019 года 

Президиум Мурманского областного суда в составе:

председательствующего Седых С.М. 

членов президиума Игнатенко Т.А., Кирюшина А.К., Федоровой И.А., Шайдуллина Н.Ш.

с участием осужденного ФИО1

защитника осужденного – адвоката Дериёва А.Ю. 

первого заместителя прокурора Мурманской области Фирсова С.А.

при секретаре Ивановой Л.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1, кассационное представление заместителя прокурора области Швецова С.А. о пересмотре приговора Ленинского районного суда г. Мурманска от 06 декабря 2018 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Мурманского областного суда от 07 февраля 2019 года, которым 

ФИО1, ***, судимый:

-15 июня 2009 г. Октябрьским районным судом г. Мурманска по п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ, с учетом постановления Кольского районного суда Мурманской области от 03 апреля 2012 г., к 1 году 11 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком 2 года.

Освобожден 22 октября 2012 г. по отбытию наказания, назначенного на основании ч.5 ст.69 УК РФ и ст. 70 УК РФ (с учетом приговора от 15 июня 2009 г.) по приговорам от 31 августа 2009 г., 01 апреля 2010 г., 28 сентября 2011 г., судимости по которым погашены;

-12 августа 2015 г. мировым судьей судебного участка №4 Ленинского судебного района г. Мурманска по ч.1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы;

-22 сентября 2015 г. мировым судьей судебного участка №1 Октябрьского судебного района г. Мурманска по ч.1 ст. 159 УК РФ, на основании ч.5 ст. 69 УК РФ, с учетом наказания по приговору от 12 августа 2015 г., к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

Освобожден 26 декабря 2016 г. по отбытию срока наказания;

-15 июня 2018 г. мировым судьей судебного участка №1 Ленинского судебного района г. Мурманска по ч.1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, в силу ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год;

-19 июля 2018 г. мировым судьей судебного участка №4 Октябрьского судебного района г. Мурманска по ч.1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

осужден по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено: приговоры мирового судьи судебного участка №1 Ленинского судебного района г. Мурманска от 15 июня 2018 года и мирового судьи судебного участка №4 Октябрьского судебного района г. Мурманска от 19 июля 2018 года исполнять самостоятельно.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Мурманского областного суда от 07 февраля 2019 года вышеуказанный приговор оставлен без изменения, апелляционная жалоба осужденного – без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Мурманского областного суда Гориной Л.Н., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалобы и представления, выступление первого заместителя прокурора Мурманской области Фирсова С.А., поддержавшего доводы представления в части переквалификации действий ФИО1 и размера наказания по ч.1 ст. 158 УК РФ, а также возражавшего против удовлетворения жалобы, осужденного ФИО1, посредством системы видеоконференц-связи, защитника – адвоката Дериёва А.Ю., поддержавших доводы жалобы и представления, президиум 

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным в том, что 10 мая 2018 года, *** похитил у потерпевшего *** автомобильную колонку, а также кошелек с банковской картой, которой впоследствии воспользовался, расплатившись за приобретенный им мобильный телефон стоимостью 

<

***> рублей и сняв через банкомат денежные средства в размере 40000 рублей.

В кассационной жалобе и дополнение к ней осужденный ФИО1 выражает несогласие с состоявшимися в отношении него судебными решениями, ссылаясь на допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, а также чрезмерную суровость назначенного наказания. Указывает, что на предварительном следствии он заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства, однако суд рассмотрел дело в общем порядке, *** *** Данное обстоятельство, по его мнению, существенно повлияло на размер назначенного ему наказания. Считает, что показания потерпевшего ***., данные им в ходе предварительного расследования в отсутствии законного представителя, являются недопустимыми. Полагает, что имелись основания для проведения с *** очной ставки. Обращает внимание на недостоверные сведения о его личности, в частности утверждает, что с 2010 года на учете у нарколога не состоит. 

В кассационном представлении заместитель прокурора области Швецов С.А., не оспаривая установленные фактические обстоятельства совершенного ФИО1 преступления, находит неверной квалификацию его действий по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ. В обоснование доводов указывает, что по смыслу закона хищение чужих денежных средств, находящихся на счетах в банках, путем использования похищенной или поддельной кредитной либо расчетной карты, если выдача наличных денежных средств осуществляется посредством банкомата, без участия уполномоченного работника кредитной организации, квалифицируется по соответствующей части ст. 158 УК РФ. Просит переквалифицировать действия ФИО1 с п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ на ч.1 ст.158 УК РФ, исключить указание на обстоятельство, отягчающее наказание - рецидив преступлений и назначение наказания по правилам ч.2 ст. 68 УК РФ, а также снизить срок наказания до 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. 

Президиум, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, выслушав участников процесса, находит приговор и все последующие судебные решения подлежащими изменению, поскольку допущенные судами нарушения в соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ являются существенными и повлиявшими на исход дела.

К таким нарушениям, в частности, относится неправильное применение судом уголовного закона при квалификации действий виновного.

Приговором суда ФИО1 осужден за совершение кражи, т.е. *** хищения чужого имущества с банковского счета.

Действия осужденного квалифицированы по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ.

Вместе с тем, по смыслу закона, квалифицирующий признак «с банковского счета» может иметь место только при хищении безналичных и электронных денежных средств путем их перевода в рамках применяемых форм безналичных расчетов в порядке, регламентированном ст. 5 Федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе».

При этом, из буквального толкования положений п.12 ст. 3, ч.4 ст. 5 указанного Федерального Закона, операция снятия наличных денежных средств, совершаемая по картам, эмитированным банком, в устройствах банка (банкоматах и терминалах), рассматриваться как операция перевода денежных средств в рамках Федерального закона от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе», не может.

Таким образом, использование банковской карты в целях хищения денежных средств, путем получения их наличными с банковского счета через банкомат, не является критерием для определения квалифицирующего признака «с банковского счета». 

Как видно из описания преступленного деяния, ФИО1 совершил хищение большей части денежных средств потерпевшего *** посредством снятия их наличными с банковской карты через банкомат. Причиненный ущерб значительным для потерпевшего не является.

При такой ситуации действия ФИО1 надлежит квалифицировать по ч.1 ст. 158 УК РФ.

Назначая ФИО1 наказание по ч.1 ст. 158 УК РФ, учитывая характер и степень тяжести совершенного преступления, обстоятельства его совершения, данные о личности осужденного, приведенные в обжалуемых судебных решениях, президиум соглашается с выводами суда о назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы реально. При этом, определяя размер лишения свободы, принимает во внимание данные медицинского учреждения, предоставленные ФИО1 в заседании президиума.

Также обосновано, в соответствии с положениями п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, в качестве отягчающего наказание обстоятельства признан рецидив преступлений. Изменение квалификации действий осужденного наличие рецидива преступлений в его действиях, не исключает (ч.1 ст. 18 УК РФ).

Для отбывания ФИО1 наказания в виде лишения свободы по ч.1 ст.158 УК РФ президиум назначает колонию строгого режима в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ, поскольку преступление по обжалуемому приговору совершено осужденным при рецидиве преступлений, лишение свободы осужденный отбывал и ранее.

Доводы осужденного о нарушении его прав в связи с тем, что при наличии ходатайства о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства суд рассмотрел уголовное дело в общем порядке, являются несостоятельными.

Из материалов дела следует, что против применения особого порядка принятия судебного решения возражал государственный обвинитель, в связи с чем, в силу положений ч.4 ст. 314 УПК РФ, суд принял правильное решение о рассмотрении уголовного дела в общем порядке.

Вместе с тем, при определении размера наказания судом было учтено, что заявленный осужденным особый порядок судебного разбирательства, предусмотренный главой 40 УПК РФ, был прекращен не по его инициативе. Наказание назначено с учетом указанного обстоятельства.

Доводы ФИО1 о том, что положенные в основу приговора показания потерпевшего *** данные им в ходе предварительного следствия без законного представителя, являются недопустимыми, о наличии оснований проведения очной ставки между осужденным и потерпевшим, проверялись судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными с приведением соответствующих мотивов. Президиум с выводами, изложенными в апелляционном определении, соглашается. 

Вопреки доводам жалобы осужденного, нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену вынесенных судебных решений, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.13 - 401.16 УПК РФ, президиум Мурманского областного суда

П О С Т А Н О В И Л:

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 и кассационное представление заместителя прокурора Мурманской области удовлетворить частично.

Приговор Ленинского районного суда г. Мурманска от 06 декабря 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Мурманского областного суда от 07 февраля 2019 года в отношении ФИО1 изменить.

Переквалифицировать действия ФИО1 с п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ на ч.1 ст. 158 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком 1 год с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.М. Седых 

*** 

***

***

***