Дело № 12-278/2018

Р Е Ш Е Н И Е

18 октября 2018 года город Магадан

Судья Магаданского городского суда Магаданской области О.Б. Ефремов, рассмотрев в судебном заседании дело об административном правонарушении по жалобе должностного лица – и.о. министра строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области ФИО1 на постановление руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 31 июля 2018 года, по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ, в отношении должностного лица:

и.о. министра строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области, ФИО1, 

<

данные изъяты> 

в отсутствие лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, ФИО1, которому права, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ, разъяснены при составлении протокола об административном правонарушении,

с участием защитника лица, в отношении которого ведется производство по делу Д., действующего на основании доверенности от 26 сентября 2018 года,

представителя административного органа Ж., действующей на основании доверенности от 20 августа 2018 года,

У С Т А Н О В И Л:

Постановлением руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 31 июля 2018 года, должностное лицо - и.о. министра строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области ФИО1 признан виновным и привлечен к административной ответственности по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ в виде административного штрафа в сумме 3000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, ФИО1 обратился с жалобой в Магаданский городской суд, просил постановление отменить, производство по делу прекратить в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

В судебное заседание ФИО1 не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

Судья, руководствуясь положением ст. 25.1 КоАП РФ определил рассмотреть дело в отсутствие ФИО1 

Защитник лица, в отношении которого ведется производство по делу настаивал на доводах жалобы, полагал, что постановление подлежит отмене, а производство по делу прекращению в связи с отсутствием состава административного правонарушения. 

Представитель административного органа в судебном заседании полагала, что оснований для отмены постановления не имеется.

На основании ст. 30.6 КоАП РФ судья не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме.

Выслушав пояснения защитника лица, в отношении которого ведется производство по делу, представителя административного органа, исследовав материалы дела об административном правонарушении, обсудив доводы жалобы, полагаю, что оснований для удовлетворения жалобы и отмены постановления руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 31 июля 2018 года, не имеется.

Как установлено в судебном заседании 13 июня 2018 года в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области поступили жалобы от ООО «Перспектива», ООО «Стройцентр» на действия заказчика - Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области при проведении электронного аукциона «Выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Плавательный бассейн 25x8,5м с озонированием» по адресу: п. Ола, Ольского городского округа, Магаданской области».

По результатам рассмотрения жалоб и проведения внеплановой проверки, Комиссия Магаданского УФАС России приняла решения № от 19.06.2018 г., № от 19.06.2018г. в соответствии с которыми признала в действиях заказчика нарушение положений ч. 6 ст. 30, п. 1 ч. 1 ст. 31, ч. 13 ст. 34, п. 2 ч. 2 ч. 1 ст. 64, ч. 6 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

Пунктом 2.21 проекта контракта документации об аукционе установлено следующее: «Государственный заказчик имеет право предоставить Застройщику аванс в размере 30% от цены контракта».

Таким образом, условие об авансировании заказа предусмотрено в пункте контракта как право, а не обязанность заказчика. Из указанной формулировки невозможно определить будет ли произведена выплата аванса подрядчику при исполнении контракта.

Таким образом, в проекте государственного контракта не установлено условие о выплате (не выплате) аванса, то есть не установлено условие о порядке и сроках оплаты работ, что является нарушением ч. 13 ст. 34 Закона о контрактной системе.

Согласно части 1 статьи 30 Закона о контрактной системе заказчик обязан осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом части 1.1 статьи 30 Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 5 статьи 30 Закона о контрактной системе заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся СМИ или СОНО, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО.

Согласно ч. 6 ст. 30 Закона о контрактной системе, условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 настоящей статьи, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

В соответствии с «Типовыми условиями контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций», утвержденными постановлением Правительства РФ от 23.12.2016 № 1466, в обязанности поставщика, в том числе входит, нести гражданско-правовую ответственность перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей.

Как установлено в судебном заседании и следует из представленных материалов, Заказчиком в пункте 5.2.8. Проекта контракта предусмотрено, что застройщик обязан привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций, путем заключения договоров субподряда общей стоимостью 20% от цены контракта, указанной в пункте 2.2 контракта.

В соответствии с пунктом 8 Постановления Правительства РФ от 30 августа 2017 № 1042 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. № 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1063» в случае если в соответствии с частью 6 статьи 30 Федерального закона контрактом предусмотрено условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в виде штрафа, штраф устанавливается в размере 5 процентов объема такого привлечения, установленного контрактом.

Однако, в проекте контракта заказчиком не указано обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков за неисполнение или ненадлежащее исполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов СМП и СОНО, а также не указан размер штрафа.

Таким образом, заказчиком допущено нарушение ч. 6 ст. 30 Закона о контрактной системе.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться, в том числе, следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с ч. 6 ст. 66 Закона о контрактной системе требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

Разделом 5 Аукционной документации установлено, что первая часть заявки должна содержать:

- согласие участника такого аукциона на выполнение работы на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, 

- конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе,

- указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара в соответствии со сметной документацией.

Таким образом, аукционная документация не содержит конкретного перечня товаров с указанием единиц измерения, наименования показателей, технических, функциональных параметров необходимых для представления в составе заявки, что препятствует корректному заполнению первой части заявки. Инструкция не позволяет определить какие именно товары, указанные в сметной документации подлежат описанию участником закупки в составе первой части заявки.

Следовательно, заказчиком допущено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 64, ч. 6 ст. 66 Закона о контрактной системе.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В силу п. 2 ч. 5 ст. 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3-9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки

Частью 2 статьи 47 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что работы по договорам о выполнении инженерных изысканий, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком или лицом, получившим в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации разрешение на использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий (далее также - договоры подряда на выполнение инженерных изысканий), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, если иное не предусмотрено настоящей статьей. Выполнение инженерных изысканий по таким договорам обеспечивается специалистами по организации инженерных изысканий (главными инженерами проектов). Работы по договорам о выполнении инженерных изысканий, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

В соответствии с ч. 2 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей. Выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по таким договорам обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов). Работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

В пункте 9.2 проекта контракта заказчиком установлено, что привлекаемые застройщиком субподрядные организации на время действия контракта должны иметь свидетельства саморегулируемой организации о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденные действующим законодательством РФ.

При этом, действующее законодательство не предусматривает обязательного членства в СРО при определенных условиях (если сумма исполняемого контракта не превышает 3000000 рублей). Следовательно, устанавливая данное условие, заказчик ограничивает участника закупки в выборе субподрядчиков и объеме передаваемых на субподряд работ.

Таким образом, установив в проекте контракта обязанность членства СРО для субподрядчиков, заказчиком допущено нарушение п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе.

Указанные нарушения образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ - утверждение конкурсной документации, документации об аукционе, с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, за исключением случаев, предусмотренных частями 4 и 4.1 настоящей статьи, что влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере трех тысяч рублей. 

Факт совершения ФИО1 административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ подтверждается следующими доказательствами:

- протоколом об административном правонарушении от 20 июля 2018 года,

- аукционной документацией для участия в электронном аукционе от 24 мая 2018 года,

- проектом государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Плавательный бассейн 25x8,5м с озонированием» по адресу: п. Ола, Ольского городского округа, Магаданской области, 

- решением комиссии УФАС по Магаданской области от 19 июня 2018 года.

Согласно ст. 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

В соответствии со ст. 12 Закона о контрактной системе должностные лица заказчиков несут персональную ответственность за соблюдение требований, установленных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и нормативными правовыми актами, указанными в частях 2 и 3 ст. 2 указанного закона.

В соответствии с пунктом 5.1 Положения о Министерстве строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области, утвержденного постановлением Правительства Магаданской области от 09.01.2014г. № 9-пп Министерство возглавляет Министр строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области, а в период временного отсутствия Министра его обязанности исполняет один из заместителей.

Пунктом 5.4 Положения установлено, что к обязанностям министра, в том числе, входит действовать от имени Министерства без доверенности, совершать сделки, издавать приказы, распоряжения, утверждать положения структурных подразделений.

Согласно приказу Министерства строительства, жилищно- коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области от 24.01.2014 г. №1-к ФИО1 назначен на должность заместителя министра - руководителя управления жилищно-коммунального хозяйства министерства Магаданской области.

В соответствии с распоряжением Губернатора Магаданской области от 04 мая 2018г. № 210-рк ФИО1 назначен и.о. министра строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области на период отпуска Р. с 20 мая по 06 июня 2018г.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что должностное лицо – и.о. министра строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области ФИО1, утвердив аукционную документацию для участия в электронном аукционе «Выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Плавательный бассейн 25x8.5м с озонированием» по адресу: п. Ола, Ольского городского округа, Магаданской области», нарушил требования 

федерального законодательства о размещении заказов.

При изложенных обстоятельствах должностное лицо Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области, оценив в совокупности по правилам статьи 26.11 КоАП РФ, все собранные по делу доказательства, сделала правильный вывод о наличии в действиях и.о. министра министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области ФИО1 состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ.

Наказание ФИО1 назначено в пределах санкции ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ, с учетом положений ст. 4.1 КоАП РФ.

Существенных нарушений процессуальных требований, не позволивших всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, не допущено.

Доводы жалобы о том, что рассмотрение жалобы ООО «Перспектива» на действие заказчика произведено с нарушением Административного регламента, а также требований Закона о контрактной системе, в связи с чем результаты рассмотрения жалобы не могут быть основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, судья считает несостоятельными, так как они основаны на неверном толковании норм права.

На основании изложенного, прихожу к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения обжалуемого постановления по делу об административном правонарушении, в т.ч. по доводам, изложенным в жалобе.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судья

Р Е Ш И Л:

Постановление руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 31 июля 2018 года, в отношении должностного лица – и.о. министра строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области ФИО1, о привлечении к административной ответственности по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ, оставить без изменения, жалобу ФИО1 - без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Магаданский областной суд через Магаданский городской суд либо в Магаданский областной суд в течение 10 суток со дня вручения или получения копии решения лицами, указанными в ст. ст. 25.1-25.5, ч. 5 ст. 30.9 КоАП РФ.

Судья О.Б. Ефремов