*** 

судья ФИО2 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

*** ***г.

Тамбовский областной суд в составе:

председательствующего судьи Митюшниковой А.С.,

при секретаре Катуниной А.И., 

с участием прокурора Пудовкиной И.А., 

защитника – адвоката Саркисяна А.Л.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление (основное и дополнительное) заместителя прокурора *** ФИО7 на приговор Жердевского районного суда *** от ***г., которым

ФИО1, *** года рождения, уроженец ***, проживающий по адресу: ***, зарегистрированный по адресу: ***, судимый:

***г. по п. «а» ч. 3 ст. 158, ч. 1 ст. 158, пп. «а», «в» ч. 2 ст. 158, п. «а» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

***г. по п. «в» ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 158, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

***г. по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год;

***г. по п. «б» ч. 2 ст. 158, ст. 158.1, п. «а» ч. 3 ст. 158, ч. 1 ст. 158, ч. 3 ст. 69, ст. 74 и ст. 70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освободился ***г.;

***г. по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освободился ***г.;

осуждён по ч. 1 ст. 158 УК РФ на 6 месяцев лишения свободы, по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ на 6 месяцев лишения свободы, в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения назначенных наказаний на 9 месяцев лишения свободы; на основании ст. 73 УК РФ наказание назначено условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев с возложением определённых обязанностей;

у с т а н о в и л:

Обжалуемым приговором ФИО1 признан виновным в тайном хищении имущества Потерпевший №1, а также в том, что являясь лицом, в отношении которого решением суда от ***г. установлен административный надзор на срок 3 года (продлённый решением суда от ***г. на 6 месяцев), самовольно оставил место жительства в целях уклонения от административного надзора, при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении заместитель прокурора *** ФИО7 выражает несогласие с приговором ввиду нарушения норм уголовного закона, указывая в обоснование, что, признав отягчающим наказание обстоятельством рецидив преступлений, в том числе и по ч.1 ст. 314 УК РФ, суд не учёл, что неснятая и непогашенная судимость по приговору от ***г., учитываемая при определении рецидива преступлений, явилась основанием для установления ФИО1 административного надзора и наделила его признаками субъекта преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, что в силу положений ч. 2 ст. 63 УК РФ исключает учёт рецидива как обстоятельства, отягчающего наказание. Вместе с тем, полагает, что судимость по приговору от ***г. также образовывает рецидив преступлений при совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 314.1 УК РФ. В этой связи просит приговор изменить, исключив при описании отягчающего обстоятельства по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ указание на судимость по приговору суда от ***г., и указать на имеющуюся судимость по приговору суда от ***г.

В дополнительном апелляционном представлении автор указывает о необоснованном учёте при назначении наказания по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ рецидива преступлений и положений ч. 2 ст. 68 УК РФ, ввиду чего просит исключить указание на наличие отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений и применение положений ч. 2 ст. 68 УК РФ при назначении наказания по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ и смягчить наказание как ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, так и по правилам ст. 69 УК РФ.

В судебном заседании прокурор Пудовкина И.А. поддержала доводы дополнительного апелляционного представления и просила изменить приговор, смягчив наказание.

Адвокат Саркисян А.Л. не возражал против удовлетворения представления. 

Выслушав мнения участников судебного заседания, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления (основного и дополнительного), суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам. 

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Данный приговор в полной мере не отвечает приведённым требованиям закона.

Данное уголовное дело рассмотрено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, а также глав 35, 37- 39 УПК РФ, определяющих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Правильно установив фактические обстоятельства дела на основании собранных по уголовному делу и исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств, суд обоснованно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 1 ст. 158 и ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, что не оспаривается сторонами.

Как видно из представленных материалов, решая вопрос о виде и мере наказания ФИО1 суд исследовал документы, содержащие сведения о его личности, учёл характер и степень общественной опасности совершённых преступлений, характеризующие его данные, а также смягчающие в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельства – явку с повинной по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 158 УК РФ, активное способствование раскрытию и расследованию каждого из двух преступлений, в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ – признание вины, раскаяние в содеянном, и наличие отягчающего обстоятельства по каждому из преступлений - рецидива преступлений, и назначил наказание с учётом требований ч. 2 ст. 68 УК РФ, влияния назначаемого наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи. 

Вместе с тем, как справедливо отмечено в апелляционном представлении, при назначении наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, судом необоснованно учтён в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидив преступлений. 

Суд не принял во внимание, что в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 63 УК РФ и с учётом разъяснений, данных в п. 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», обстоятельства, относящиеся к признакам состава преступления, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, должны учитываться при оценке судом характера общественной опасности содеянного. Эти же обстоятельства, в том числе характеризующие субъект преступления, не могут быть повторно учтены при назначении наказания. Если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Часть 1 ст. 3 Федерального закона от 6 апреля 2011г. № 64-ФЗ «Об административном надзоре за лицами, освобождёнными из мест лишения свободы» предусматривает основания для установления административного надзора в отношении совершеннолетнего лица, освобождаемого или освобождённого из мест лишения свободы и имеющего непогашенную либо неснятую судимость. В пп. 1 - 4 ч. 2 ст. 3 указанного Закона перечислены случаи, когда административный надзор устанавливается в отношении такого лица независимо от условий, указанных в ч. 3 данной статьи и, в частности, административный надзор устанавливается судом при наличии непогашенной либо неснятой судимости за совершение преступления при опасном либо особо опасном рецидиве преступлений.

Таким образом, признав отягчающим наказание обстоятельством применительно к ч. 1 ст. 314.1 УК РФ рецидив преступлений и применив положения ч. 2 ст. 68 УК РФ, суд не учёл, что неснятая и непогашенная судимость по приговору от ***г., учитываемая при определении рецидива преступлений, явилась основанием для установления осуждённому административного надзора и наделила его признаками субъекта преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 314.1 УК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым внести соответствующие изменения в приговор по основаниям, предусмотренным ст. 389.18 УПК РФ, исключив указание о признании отягчающим наказание обстоятельством рецидив преступлений и применении положений ч. 2 ст. 68 УК РФ применительно к ч. 1 ст. 314.1 УК РФ. При этом, с учётом вносимых в приговор изменений, назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы подлежит смягчению как по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, так и по совокупности преступлений по ч. 2 ст. 69 УК РФ, принимая во внимание также положения ст. 6, ст. 60 УК РФ, данные о личности осуждённого, тяжесть содеянного и конкретные обстоятельства дела, и наличие смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, ввиду чего суд апелляционной инстанции считает необходимым применить положения ч. 1 ст. 62 УК РФ при определении размера наказания за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 314.1 УК РФ..

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы без применения положений ст. 64 УК РФ, 

При этом выводы суда первой инстанции о том, что для достижения целей наказания, закрепленных в ч. 2 ст. 43 и ст. 60 УК РФ, исправление ФИО1, как и предупреждение совершения им новых преступлений, возможно с применением ст. 73 УК РФ к назначенному ему наказанию в виде лишения свободы, нашли своё обоснование в приговоре. Оснований не согласиться с приведёнными в описательно-мотивировочной части приговора мотивами такого решения не имеется. 

Вместе с тем, принимая решение о смягчении ФИО1 наказания, суд апелляционной инстанции не находит оснований к изменению испытательного срока, считая определённый судом срок справедливым и соразмерным содеянному.

В остальной части приговор является законным и обоснованным. Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора по другим основаниям, помимо указанных, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.18, 389.20 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

п о с т а н о в и л:

приговор Жердевского районного суда *** от ***г. в отношении ФИО1 изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части при решении вопроса о назначении наказания по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ указание на наличие в действиях ФИО1 отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений и о применении положений ч. 2 ст. 68 УК РФ;

указать о применении положений ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ; 

смягчить назначенное ФИО1 ч. 1 ст. 314.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы до 4 месяцев;

в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний ФИО1 окончательно назначить 8 месяцев лишения свободы.

В остальной части указанный приговор оставить без изменения, апелляционное представление – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в течение шести месяцев со дня вынесения во Второй кассационный суд общей юрисдикции в соответствии с положениями главы 47.1 УПК РФ, а осуждённым, содержащимся под стражей - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного постановления.

В случае подачи кассационных жалоб и представлений осуждённый вправе ходатайствовать о своём участии и участии своего защитника в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий