№ 44-У-66/2019 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Омского областного суда

г. Омск 6 мая 2019 года

Президиум Омского областного суда в составе

председательствующего Яркового В.А.,

членов президиума Светенко Е.С., Масленкиной С.Ю., Осадчей Е.А., 

при секретаре Маслий Т.Л.,

рассмотрев кассационную жалобу адвоката Романовской Н.А. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Омского районного суда Омской области от 26 января 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 25 апреля 2018 года,

УСТАНОВИЛ:

приговором Омского районного суда Омской области от 26 января 2018 года

ФИО1 ч, 

<

...> года рождения, 

<

...>, зарегистрированный по адресу: Омская область, 

<

...>, проживающий по адресу: 

<

...>, ранее не судимый,

осужден по п. «а», «в» ч. 4 ст. 204 УК РФ (за получение коммерческого подкупа от Ш) к 2 годам 2 месяцам лишения свободы, со штрафом однократной суммы коммерческого подкупа в размере 

<

...> рублей,

по п. «а», «в» ч. 4 ст. 204 УК РФ (за получение коммерческого подкупа от Д) к 2 годам 3 месяцам лишения свободы со штрафом однократной суммы коммерческого подкупа в размере 

<

...> рублей,

по п. «а», «в» ч. 4 ст. 204 УК РФ (за получение коммерческого подкупа от Г) к 2 годам лишения свободы со штрафом однократной суммы коммерческого подкупа в размере 

<

...> рублей,

по п. «а», «б», «в» ч. 4 ст. 204 УК РФ (за получение коммерческого подкупа от В) к 2 годам 5 месяцам лишения свободы со штрафом однократной суммы коммерческого подкупа в размере 

<

...> рублей.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения, по совокупности преступлений, окончательно назначено ФИО1 2 года 9 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 

<

...> рублей.

Срок наказания исчислен с 26 января 2018 года, с зачетом времени нахождения ФИО1 под домашним арестом с 19 июня 2017 года по 25 января 2018 года.

ФИО2, 

<

...> года рождения, 

<

...>, зарегистрированный и проживающий по адресу: 

<

...>, ранее не судимый, 

осужден по п. «а», «в» ч. 4 ст. 204 УК РФ (за получение коммерческого подкупа от Ш) к 2 годам 3 месяцам лишения свободы, со штрафом однократной суммы коммерческого подкупа в размере 

<

...> рублей,

по п. «а», «в» ч. 4 ст. 204 УК РФ (за получение коммерческого подкупа от Д) к 2 годам 4 месяцам лишения свободы со штрафом однократной суммы коммерческого подкупа в размере 

<

...> рублей,

по п. «а», «в» ч. 4 ст. 204 УК РФ (за получение коммерческого подкупа от Г) к 2 годам 2 месяцам лишения свободы со штрафом однократной суммы коммерческого подкупа в размере 

<

...> рублей,

по п. «а», «б», «в» ч. 4 ст. 204 УК РФ (за получение коммерческого подкупа от В) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом однократной суммы коммерческого подкупа в размере 

<

...> рублей.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения, по совокупности преступлений, окончательно назначено ФИО2 3 года лишения свободы в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 

<

...> рублей.

Срок наказания исчислен с 26 января 2018 года.

Разрешены вопросы об арестованном имуществе и вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 25 апреля 2018 года приговор изменен.

Переквалифицированы действия ФИО1 с п. «а», «в» ч. 4 ст. 204 УК РФ в ред. Федерального закона от 4 мая 2011 года № 97-ФЗ, (по факту получения коммерческого подкупа от Ш) на п. «а», «в» ч. 7 ст. 204 УК РФ в ред. Федерального закона от 3 июля 2016 года № 324-ФЗ, по которой назначено наказание в виде 2 лет 1 месяца лишения свободы, со штрафом однократной суммы коммерческого подкупа в размере 

<

...> рублей,

с п. «а», «в» ч. 4 ст. 204 УК РФ в ред. Федерального закона от 4 мая 2011 года № 97-ФЗ, (по факту получения коммерческого подкупа от Д) на п. «а», «в» ч. 7 ст. 204 УК РФ в ред. Федерального закона от 3 июля 2016 года № 324-ФЗ, по которой назначено наказание в виде 2 лет 2 месяцев лишения свободы, со штрафом однократной суммы коммерческого подкупа в размере 

<

...> рублей,

с п. «а», «в» ч. 4 ст. 204 УК РФ в ред. Федерального закона от 4 мая 2011 года № 97-ФЗ (по факту получения коммерческого подкупа от Г) на п. «а», «в» ч. 7 ст. 204 УК РФ в ред. Федерального закона от 3 июля 2016 года № 324-ФЗ, по которой назначено наказание в виде 1 года 11 месяцев лишения свободы, со штрафом однократной суммы коммерческого подкупа в размере 

<

...> рублей,

с п. «а», «б», «в» ч. 4 ст. 204 УК РФ в ред. Федерального закона от 4 мая 2011 года № 97-ФЗ (по факту получения коммерческого подкупа от В) на п. «а», «б», «в» ч. 7 ст. 204 УК РФ в ред. Федерального закона от 3 июля 2016 года № 324-ФЗ, по которой назначено наказание в виде 2 лет 4 месяцев лишения свободы, со штрафом однократной суммы коммерческого подкупа в размере 

<

...> рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения, по совокупности преступлений, окончательно назначено ФИО1 2 года 7 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 

<

...> рублей.

Переквалифицированы действия ФИО2 с п. «а», «в» ч. 4 ст. 204 УК РФ в ред. Федерального закона от 4 мая 2011 года № 97-ФЗ, (по факту получения коммерческого подкупа от Ш) на п. «а», «в» ч. 7 ст. 204 УК РФ в ред. Федерального закона от 3 июля 2016 года № 324-ФЗ, по которой назначено наказание в виде 2 лет 2 месяцев лишения свободы, со штрафом однократной суммы коммерческого подкупа в размере 

<

...> рублей,

с п. «а», «в» ч. 4 ст. 204 УК РФ в ред. Федерального закона от 4 мая 2011 года № 97-ФЗ, (по факту получения коммерческого подкупа от Д.) на п. «а», «в» ч. 7 ст. 204 УК РФ в ред. Федерального закона от 3 июля 2016 года № 324-ФЗ, по которой назначено наказание в виде 2 лет 3 месяцев лишения свободы, со штрафом однократной суммы коммерческого подкупа в размере 

<

...> рублей,

с п. «а», «в» ч. 4 ст. 204 УК РФ в ред. Федерального закона от 4 мая 2011 года № 97-ФЗ (по факту получения коммерческого подкупа от Г) на п. «а», «в» ч. 7 ст. 204 УК РФ в ред. Федерального закона от 3 июля 2016 года № 324-ФЗ, по которой назначено наказание в виде 2 лет 1 месяца лишения свободы, со штрафом однократной суммы коммерческого подкупа в размере 

<

...> рублей,

с п. «а», «б», «в» ч. 4 ст. 204 УК РФ в ред. Федерального закона от 4 мая 2011 года № 97-ФЗ (по факту получения коммерческого подкупа от В) на п. «а», «б», «в» ч. 7 ст. 204 УК РФ в ред. Федерального закона от 3 июля 2016 года № 324-ФЗ, по которой назначено наказание в виде 2 лет 5 месяцев лишения свободы, со штрафом однократной суммы коммерческого подкупа в размере 

<

...> рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения, по совокупности преступлений, окончательно назначено ФИО2 2 года 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 

<

...> рублей.

В соответствии со ст. 104.1 и ст. 104.2 УК РФ взысканы с осужденных ФИО1 и ФИО2 в доход государства денежные средства в счет конфискации, соответствующие размерам полученных коммерческих подкупов, со ФИО1 - 

<

...> рублей и с ФИО2 – 

<

...> рублей.

Исключена из описательно-мотивировочной части приговора ссылка суда на положения п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ, при определении места отбывания наказания осужденным, указано на действие положений п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

В остальной части приговор в отношении ФИО1, ФИО2 оставлен без изменения.

В порядке исполнения приговора постановлением Омского районного суда Омской области от 5 сентября 2018 года в отношении ФИО1 на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, время содержания под стражей с 26 января 2018 года по 25 апреля 2018 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Постановлением Омского районного суда Омской области от 13 сентября 2018 года ходатайство ФИО1 об отсрочке исполнения наказания в виде штрафа, а также денежных средств в счет конфискации, назначенных по приговору Омского районного суда Омской области от 26 января 2018 года оставлено без удовлетворения.

Постановлением Омского районного суда Омской области от 1 февраля 2019 года ФИО1 освобожден условно-досрочно на 10 месяцев 3 дня.

Постановлением Омского районного суда Омской области от 1 октября 2018 года ФИО2 переведен в колонию-поселение на неотбытый срок 1 год 8 месяцев 10 дней.

Постановлением Омского районного суда Омской области от 1 февраля 2019 года в отношении ФИО2, на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, время содержания под стражей с 26 января 2018 года по 25 апреля 2018 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором ФИО1, ФИО2 признаны виновными в совершении коммерческого подкупа, то есть в незаконном получении лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, денег за совершение действий в интересах дающего.

Согласно приговору, ФИО1, являясь инженером проекта отдела технического развития технической дирекции ОАО «

<

...>», по предварительному сговору с менеджером по техническому развитию отдела технического развития технической дирекции ОАО «

<

...>» ФИО2, являясь лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой организации, в период с сентября 2013 года по февраль 2016 года незаконно, в качестве коммерческого подкупа получили деньги за совершение действий по обеспечению победы в торгах и за безусловную последующую приемку и оплату выполненных работ

от руководителя ООО «

<

...>» Ш в сумме 

<

...> рублей, 

от руководителя ООО «

<

...>» Д в сумме 

<

...> рублей и 

<

...> рублей, 

от руководителя ООО «

<

...>» Г в сумме 

<

...> рублей,

от руководителя «

<

...>» В, путем вымогательства, в сумме 

<

...> рублей, в виде услуг по оплате строительных материалов на сумму 

<

...> рублей и 

<

...> рублей, а также денег в сумме 

<

...> рублей в рамках оперативного мероприятия «оперативный эксперимент».

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании осужденные ФИО1, ФИО2 вину не признали, указывая, что денег и услуг имущественного характера не получали.

В кассационной жалобе адвокат Романовская Н.А. в интересах осужденного ФИО1 выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона.

Не оспаривая факты получения денежных средств, полагает, что действия осужденного получили неправильную юридическую оценку.

Приводит подробное обоснование доводов в этой части, указывая, что осужденный не может быть признан субъектом преступления, предусмотренного ст.204 УК РФ в силу отсутствия у него соответствующих полномочий по принятию юридически значимых решений.

Основываясь на собственном подробном анализе и оценке должностной инструкции осужденного, нормативных документов о порядке подготовки и проведения отбора поставщиков, показаний свидетелей обвинения из числа членов тендерного комитета и службы безопасности И, З, К, Ю, С указывает, что осужденный не был наделен правом единоличного принятия решений по отбору поставщиков, утверждает об отсутствии у него возможности повлиять на выбор поставщика и на приемку выполненных работ.

Ссылается на то, что решение о заключении контракта с конкретным поставщиком и последующая приемка выполненных работ являлись прерогативой коллегиального органа, где решающую роль играло мнение руководителя предприятия Г

В этой связи выводы суда об исключительных полномочиях осужденного при выборе поставщиков и о возможности осужденного оказать влияние на процесс приемки работ считает необоснованными. 

С учетом разъяснений Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» № 24 от 9 июня 2013 года, примечания 1 к статье 201 УК РФ, указывает, что ни один из указанных в примечании признаков не соответствует служебному положению осужденного, который не имел организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий, с использованием которых смог был обеспечить желаемый результат для заинтересованных лиц, являясь работником вспомогательной технической службы.

Полагает о наличии в действиях осужденного признаков мошенничества, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ.

Ссылаясь на то, что передача денежных средств в сумме 

<

...> рублей от Г проходила в рамках оперативного эксперимента, считает незаконным решение суда апелляционной инстанции о взыскании с осужденного указанной суммы, поскольку осужденный денежных средств в свое распоряжение фактически не получил.

Указывает о несправедливости назначенного наказания в виде лишения свободы и имущественных взысканий, ссылаясь на то, что осужденный имеет на иждивении двоих несовершеннолетних детей, младший из которых ДД.ММ.ГГГГ года рождения страдает тяжелым онкологическим заболеванием.

Ссылается на то, что в связи с указанными обстоятельствами супруга осужденного не работает и семья находится в тяжелом материальном положении.

Приводит сведения об условно-досрочном освобождении осужденного, указывая, что он не трудоустроен, в связи с чем решение суда в части штрафа и конфискации не исполнены и у осужденного нет такой возможности.

Просит о пересмотре приговора, об определении справедливого наказания, не связанного с имущественными взысканиями.

Уголовное дело в отношении ФИО2 рассматривается в порядке ч. 1, 2 ст. 401-16 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Омского областного суда Ячменевой Т.П., выступление адвоката Романовской Н.А., объяснения осужденного ФИО1, поддержавших доводы жалобы, выступление адвоката Матягиной Г.А. в интересах ФИО2, полагавшей о наличии оснований для пересмотра состоявшихся судебных решений, заключение прокурора Тебеньковой Е.М., полагавшей о необходимости изменения судебных решений в части применения положений ст. 104.2 УК РФ, исследовав материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум находит приговор подлежащим изменению, в соответствии со ст.401.15 УПК РФ, в связи с существенными нарушениями уголовного закона, повлиявшими на исход дела, при разрешении вопросов о назначении наказания осужденному ФИО1 и применения положений ст. 104.2 УК РФ.

Как следует из материалов дела, выводы суда об обстоятельствах преступлений, о виновности ФИО1, ФИО2 в их совершении являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на совокупности исследованных судом доказательств, полный и подробный анализ которых приведен в приговоре.

Представленным сторонами доказательствам дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.ст. 73, 88 и 307 УПК РФ, то есть по внутреннему убеждению, каждое доказательство оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все имеющиеся доказательства в совокупности – достаточности для разрешения дела.

В соответствии с установленными фактическими обстоятельствами действиям осужденного дана правильная юридическая оценка, с приведением мотивов квалификации по каждому эпизоду преступной деятельности.

Выводы суда о доказанности вины осужденных, правильности квалификации действий сомнений не вызывают.

Приведенные в кассационной жалобе адвоката доводы об отсутствии у осужденного признаков должностного лица и соответствующих полномочий, предусмотренных примечанием 1 к ст. 201 УК РФ, аналогичные доводам защиты в суде первой и апелляционной инстанции были предметом судебной проверки и правильно отклонены, как несостоятельные.

Основываясь на тщательном анализе должностной инструкции осужденного, предусматривающей выполнение управленческих функций, нормативных документов о порядке подготовки и проведения конкурсного отбора поставщиков товаров и услуг, 

судом правильно определена должностная компетенция осужденного и установлен объем предоставленных ему полномочий в рамках объявленных тендеров по непосредственному отбору для участия в конкурсе коммерческих организаций и по контролю за выполнением и приемкой выполненных работ. 

С учетом установленных судом конкретных обстоятельств, при которых осужденный совместно с ФИО3 при формировании списков участников тендера, в интересах определенных организаций искусственно создавали условия, обеспечивающие победу этих организаций в конкурсе путем указания минимальной цены торгов, необходимой для победы, не извещали других участников конкурса о корректировке поданного коммерческого предложения, судом сделан обоснованный вывод о наличии у осужденного признаков должностного лица и соответствующих полномочий, предусмотренных примечанием 1 к ст. 201 УК РФ.

При этом в приговоре приведены убедительные данные о юридически значимых действиях осужденного по приемке выполненных работ, которые выражались в оценке полноты и качества исполнения и в первичном согласовании актов приемки. 

В приговоре подробно расписаны действия осужденного по реализации преступного умысла согласованно с осужденным ФИО2, приведены и проанализированы показания потерпевших Ш, Д, Г, В, руководителей и сотрудников ОАО «

<

...>» Г, П, И, З, В, Ш, С, Ч о порядке и условиях конкурсного отбора на основании представленных осужденными сведений и другие доказательства, в совокупности изобличающие осужденного в совершении преступлений, за которые он осужден.

С учетом совокупности приведенных доказательств обоснованно отвергнуты доводы защиты об отсутствии у осужденного возможности повлиять на выбор поставщика и на приемку выполненных работ.

Оснований для переоценки указанных выводов суда президиум не находит.

Изложенные в этой части доводы жалобы, по существу направленные на иную, выборочную оценку доказательств в пользу защиты и связанные с оспариванием фактических обстоятельств дела, убедительными не являются и не могут быть приняты во внимание, в том числе с учетом положений положений ст. 401-1 УПК РФ, определяющей предмет судебного разбирательства в кассационном порядке.

Вместе с тем имеются основания для изменения приговора в части разрешения вопросов о назначении осужденному ФИО1 наказания и применении в отношении осужденных ФИО1 и ФИО2 меры уголовно-правового характера в виде конфискации денежных средств.

В соответствии с положениями ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. 

Согласно статье 6 УК РФ справедливость наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В силу части 3 статьи 60 УК РФ, с учетом разъяснений, приведенных в абз. 3 п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" при назначении наказания судам наряду с характером и степенью общественной опасности преступления, данными о личности виновного, обстоятельствами, смягчающими и отягчающими наказание, также надлежит учитывать влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи (например, возможную утрату членами семьи осужденного средств к существованию в силу возраста, состояния здоровья).

В силу требований статей 307 и 308 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в приговоре следует указывать мотивы принятых решений по всем вопросам, относящимся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или его отбыванию.

При назначении наказания по статьям уголовного закона, предусматривающим возможность применения дополнительных наказаний по усмотрению суда, в приговоре следует указать основания их применения с приведением соответствующих мотивов.

Как это следует из материалов дела, при разрешении вопросов о назначении наказания в отношении осужденного ФИО1 суд первой инстанции установил совокупность смягчающих наказание обстоятельств, в качестве которых признал состояние здоровья подсудимого и его близких родственников, наличие на иждивении малолетних детей.

При этом приняты во внимание положительные характеристики личности осужденного, отмечено отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции с учетом положений ст.10 УК РФ было принято решение о переквалификации действий осужденных в новой, более мягкой редакции уголовного закона, предусматривающей возможность применения дополнительного наказания в виде штрафа по усмотрению суда.

Отклоняя доводы защиты о несправедливости назначенного осужденному ФИО1 наказания, в том числе в связи с применением штрафных санкций, в нарушение приведенных выше требований уголовного и уголовно-процессуального закона, судом апелляционной инстанции были оставлены без внимания дополнительно представленные защитой сведения о наличии у младшей дочери осужденного, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, тяжелого онкологического заболевания (л.д. 86 т. 10), не в полной мере учтено влияние назначенного наказания в виде штрафа в указанном размере на условия жизни семьи осужденного, что повлияло на справедливость наказания.

Учитывая, что предусмотренное санкцией ч.4 ст.204 УК РФ дополнительное наказание в виде штрафа является альтернативным, принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, связанные с тяжелым материальным положением семьи осужденного в силу тяжелого заболевания ребенка, президиум полагает необходимым исключить указание о назначении осужденному ФИО1 дополнительного наказания в виде штрафа по каждому преступлению и по совокупности преступлений.

Помимо этого, разрешая вопрос о взыскании с осужденных в соответствии со ст. ст. 104.1 и 104.2 УК РФ в доход государства денежных средств в сумме 

<

...> рублей, полученных в результате совершения преступлений, предусмотренных ч.2 ст.204 УК РФ, суд не учел, что по эпизоду в отношении Г часть денежных средств в сумме 

<

...> в качестве предмета коммерческого подкупа была передана осужденным под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, изъята у виновных лиц (т. 1 л.д. 124-128) и возвращена владельцу (т. 2 л.д. 94-96).

В этой связи решение о взыскании указанной суммы в порядке ст. 104.2 УК РФ с в размере 

<

...> рублей с каждого из осужденных не основано на законе и обстоятельствах дела, противоречит правовой позиции, изложенной в п. 4.Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14.06.2018 N 17 "О некоторых вопросах, связанных с применением конфискации имущества в уголовном судопроизводстве" При таких обстоятельствах решение суда апелляционной инстанции в этой части подлежит изменению.

Оснований для пересмотра выводов суда о и виде и размере наказания в отношении осужденного ФИО2, о назначении осужденному ФИО1 наказания в виде лишения свободы, которое определено судом с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, президиум не находит. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, президиум 

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу адвоката Романовской Н.А. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Омского районного суда Омской области от 26 января 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 25 апреля 2018 года удовлетворить частично.

Приговор Омского районного суда Омской области от 26 января 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 25 апреля 2018 года, в отношении ФИО1 ча, ФИО2, изменить.

Исключить указание на назначение ФИО1 по п. «а,в» ч.4 ст.204 УК РФ ( три преступления), по п. «а,б,в» ч.4 ст.204 УК РФ и при назначении наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ дополнительного наказания в виде штрафа.

Снизить размер взысканных с осужденных ФИО1, ФИО2 в порядке ст.ст. 104.1 и 104.2 УК РФ в доход государства денежных средств, до 

<

...> рублей с каждого из осужденных.

В остальном приговор Омского районного суда Омской области от 26 января 2018 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 25 апреля 2018 года в отношении ФИО1, ФИО2, оставить без изменения.

Председательствующий 

президиума Ярковой В.А.

копия верна

судья

Омского областного суда Я.