В суде первой инстанции дело слушал судья Будаев А.В.

Дело № 22-2488/2021

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

5 октября 2021 года г. Хабаровск

Хабаровский краевой суд в составе:

председательствующего Быкова В.А.,

при секретарях Соколенко К.В. и Шелковниковой А.В.,

с участием прокурора Журба И.Г.,

представителей потерпевшего адвокатов Слепцовой Н.М. и Слепцова М.Л., 

осужденного ФИО11, 

защитника адвоката Галтаевой В.В., представившей удостоверение № от 10 июня 2019 года и ордер № 0806 от 9 сентября 2021 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО11 и адвоката Бондаренко К.М. на приговор Центрального районного суда г. Хабаровска от 24 января 2020 года, которым

ФИО11, 

<

данные изъяты>, ранее не судимый, 

осужден по ч. 5 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении.

Приговором на ФИО11 возложена обязанность явиться в течение 10 суток со дня вступления приговора в законную силу в УФСИН России по Хабаровскому краю для получения предписания о направлении к месту отбывания наказания, куда следователь самостоятельно за счет государства в порядке, предусмотренном ч. 1, 2 ст.75.1 УИК РФ в срок, установленный предписанием территориального органа уголовно-исполнительной системы о направлении к месту отбывания наказания. Контроль за исполнением наказания возложен на УФСИН России по Хабаровскому краю. 

Срок наказания в виде лишения свободы постановлено исчислять со дня прибытия осужденного в колонию-поселение.

Мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке изменена на меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, которую постановлено отменить по прибытию ФИО11 к месту отбытия наказания. 

Исковые требования Корпорации «Юника» удовлетворены, взыскан с ФИО11 в пользу Корпорации «Юника» причиненный ущерб в размере 2 010 300 рублей. 

По делу также разрешена судьба вещественных доказательств. 

У С Т А Н О В И Л :

приговором Центрального районного суда г. Хабаровска от 24 января 2020 года ФИО11 признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, с причинением значительного ущерба.

Преступление совершено в период времени с 28 июня 2016 по 31 октября 2016 года по адресу 

<

адрес>, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда. 

В судебном заседании суда первой инстанции подсудимый ФИО11 вину в предъявленном обвинении не признал, приговор постановлен в общем порядке.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО11, просит приговор суда отменить, как незаконный, необоснованный, вынести в отношении него оправдательный приговор. Считает приговор суда постановленным с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, в том числе, нарушением его права на защиту. Кроме того, по мнению осужденного, в основу приговора положены недопустимые доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального закона. Свои требования осужденный мотивирует следующим.

ФИО11 полагает, что претензии к нему со стороны заказчика должны быть урегулированы в рамках гражданско-правовых отношений, поскольку условиями договора поставки с Корпорацией «Юника» от 28 июня 2016 года предусмотрен претензионный порядок урегулирования спора между сторонами. По мнению осужденного, показания свидетелей изложены в приговоре без учета пояснений, данных ими в судебном заседании, аналогичны их показаниям, приведенным в обвинительном заключении, при том, что показания свидетелей обвинения противоречивы и не согласуются между собой, свидетель ФИО8 находится в близких отношениях с родной сестрой свидетеля ФИО1, а свидетели ФИО9 и ФИО10 также являются родственниками и находятся в зависимом положении от владельца Корпорации «Юника». 

Кроме того, ФИО11 полагает, что показания свидетеля ФИО8 о том, что мебель должна быть иностранного производителя, следует рассматривать, как способ защиты от возможных претензий к его работе со стороны Корпорации «Юника». 

Осужденный обращает внимание на то, что фабрика Fabricut (США) занимается исключительно производством тканей для мебели, штор и обоев, поэтому, по договору подразумевалось, что при изготовлении пуфов будет использоваться ткань данного производителя. Производителя с наименованием «Gramercy» не существует, есть производитель «Gramercy Home», который в своей линейке товаров раскладных диванов не имеет. В договоре с Корпорацией «Юника» страна производитель не указывалась, оговаривался только дизайн определенного бренда, мебели, диван и пуфы заказывались по индивидуальным размерам, что также подтверждается заключением эксперта. 

Как считает осужденный, суд незаконно признал поставленную по договору мебель средством совершения преступления, тогда как это имущество никогда ему не принадлежало, а является товаром, после заключения договора поставки покупатель оплатил этот товар и деньги были потрачены именно на приобретение товара, то есть на исполнение обязательств по договору. Все расчеты были безналичным путем и все передвижение видно по банковской выписке по счету. Судом также не установлено, что автомобиль компанией был куплен на деньги, которые пришли по договору от 28 июня 2016 года.

По мнению осужденного, описание преступного деяния в приговоре не соответствует диспозиции ч. 5 ст. 159 УК РФ, поскольку согласно предъявленному ему обвинению ООО «Эстетик Групп ДВ» свои обязательства по договору выполнило.

Более того, осужденный указывает, что в суде так и не было установлено, какой именно индивидуальный товар из каталогов был выбран, представитель потерпевшего в судебном заседании не смог назвать модель, номер из каталога или стоимость товара, в проведенных по делу экспертизах отсутствуют фото из каталогов производителей. В договоре от 28 июня 2016 года и Приложении к нему нет указания на производителя товара, на каталожные номера и артикул товара. Таким образом, судом неверно дана оценка содержанию договора поставки от 28 июня 2016 года, а также оценка его действиям, которые, по мнению суда, свидетельствуют об отсутствии у него намерений исполнять договорные обязательства. Помимо указанного договора, с Корпорацией «Юника» по данной квартире заключался ряд других договоров в 2016 году, по которым закупались товары, в том числе через московские компании и у зарубежных производителей, что подтверждается исследованными в судебном заседании материалами, и по этим договорам работы были выполнены, результат работ принят и оплачен заказчиком, перечень товаров был большой и по части товаров были задержки на таможне, но это суд не принял во внимание.

Осужденный также обращает внимание, что договор поставки был исполнен им в соответствии с согласованными условиями, товар оставлялся в упакованном виде, на упаковках имелись сведения о производителе, при приемке товара присутствовал представитель заказчика ФИО8 и ему все сведения о товаре были известны, он обладал всеми полномочиями со стороны заказчика, однако никаких претензий ни при приемке мебели, ни при ее сборке от него не поступало.

Кроме того, по мнению осужденного, судом нарушено его право на защиту отказом в допуске к участию в деле в качестве представителя гражданского ответчика ФИО12, имеющего высшее юридическое образование и опыт работы в области юриспруденции. При этом позиция защитника в суде первой инстанции в выступлении в судебных прениях противоречила позиции осужденного по предъявленному обвинению, а именно в части того, что ООО «Эстетик групп ДВ» не смогла сотрудничать с итальянскими партнерами и была выбрана альтернативная схема выполнения договора поставки. Однако, он таких пояснений никогда не высказывал. Протоколы судебных заседаний являются неполными, в них существенно искажены и сокращена значительная часть показаний свидетелей. 

ФИО11 также утверждает, что в приговоре суд сослался на доказательства, которые не были исследованы в ходе судебного заседания, а оглашенные в суде доказательства были оглашены по усмотрению суда и выборочно при отсутствии ходатайств стороны обвинения, при этом оглашалось лишь их название и листы дела, надлежащая оценка доказательствам в приговоре не дана. 

Так, суд не дал оценки заключению эксперта 18 № 0226-011-0405 от 30 октября 2018 года «Даль СОЭКС», не указал в приговоре номер данного заключения, не учел, что эксперту предоставлялись на исследование договоры поставки от 28 июля 2016 года и договор поставки от 25 июля 2016 года, тогда как ему инкриминируется мошенничество, связанное с неисполнением договора датированного 28 июня 2016 года. Кроме того, представленные на экспертизу товары сравнивались с каталогами в сети Интернет, реального сравнения не было, а экспертом были указаны конкретные цифры. 

Кроме того, ФИО11 обращает внимание на то, что судом было оглашено заключение специалиста, полученное Корпорацией «Юника» по его инициативе без приглашения представителей ООО «Эстетик Групп ДВ», без предупреждения специалиста за дачу заведомо ложного заключения, и отказано в оглашении аналогичного заключения специалиста, которое было проведено по инициативе ООО «Эстетик Групп ДВ» и в признании его доказательством стороны защиты. Протокол обыска в помещении от 19 октября 2018 года полагает недопустимым доказательством, поскольку протокол имеет незаверенные исправления и отсутствует информация о приобщенном к нему CD диске.

Осужденный указывает, что на диске, изъятом в 

<

адрес>, файл каталога фирмы Sonego создан 18 октября 2017 года, то есть после периода инкриминируемого преступления, чему суд в приговоре также не дал должной оценки.

Как утверждает осужденный, показания свидетелей скопированы в приговор с обвинительного заключения с формальными сокращениями текста, без учета показаний свидетелей, которые они давали в суде, однако суд отказал в удовлетворении его замечаний на протокол судебного заседания. 

Также осужденный просит обратить внимание на недостоверные и не соответствующие фактическим обстоятельствам показания свидетелей ФИО7, ФИО6, ФИО3, ФИО5 

Как считает ФИО11, суд необоснованно удовлетворил исковые требования Корпорации «Юника», поскольку до проведения исследования ООО «Оценка Партнер», а именно при принятии поставленной мебели, недостатков товара и претензий к качеству мебели у потерпевшей стороны не возникало, в связи с чем, в нарушение ст. 10 ГК РФ суд не учел факт злоупотребления истцом своим правом. Приговор суда не содержит выводов относительно доказанности суммы причиненного ущерба. Суд необоснованно признал постановленную мебель «иными средствами совершения преступления», поскольку указанное имущество ему не принадлежало, а являлось товаром – предметом договора. 

Осужденный полагает и о том, что необходимо было привлечь в качестве соответчика ООО «Тетриор Сервис» - производителя, который также несет ответственность за качество товара, с которым у ООО «Эстетик групп ДВ» был заключен договор купли-продажи и дополнительное соглашение, согласно которому стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством России за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора. Считает, что при рассмотрении гражданского иска судом не рассмотрен вопрос о привлечении третьих лиц и соответчиков, не дана оценка представленным им доказательствам и тому, что поставленная в адрес Корпорации «Юника» мебель, подлежит вычету из стоимости эксплуатируемой мебели. В связи с этим, приговор суда в части гражданского иска не содержит исчерпывающих выводов относительно доказанности суммы причиненного ущерба.

В апелляционной жалобе адвокат Бондаренко К.М. считает приговор суда подлежащим отмене ввиду неправильного применения уголовного закона, просит приговор суда отменить, вынести по делу оправдательный приговор, применив положения п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, мотивируя следующим. 

Защитник указывает, что выводы суда о наличии у ФИО11 прямого умысла на совершение преступления и отсутствии у него намерения исполнять договорные обязательства, опровергаются приведенными в приговоре суда сведениями о том, что ФИО11 распорядился вверенным ему имуществом по своему усмотрению не в полной мере, а именно путем покупки неоригинальной мебели, чем частично выполнил договорные обязательства. 

Также, по мнению, адвоката, данный вывод суда опровергается показаниями свидетеля ФИО4, пояснившей о том, что ООО «Эстетик Групп ДВ» предприняло меры к покупке мебели у итальянского производителя. Кроме того, из показаний указанного свидетеля следует, что ФИО11 не выполнил часть обязательств не с целью извлечения имущественной выгоды, а в силу сложившихся неблагоприятных обстоятельств, в частности, производственных каникул итальянских фабрик. 

Кроме того, как считает защитник, судом не доказано наличие у ФИО11 прямого умысла на совершение инкриминируемого деяния. Судом не приведено обстоятельств, доказывающих отсутствие у ООО «Эстетик Групп ДВ» реальной возможности исполнить обязательства по договору с Корпорацией «Юника». Судом не дана оценка тому обстоятельству, что Корпорация «Юника» не предъявляла претензий относительно полученной мебели и не предпринимала мер для урегулирования разногласий. Кроме того, не дана оценка доводам ФИО11 о недопустимости таких доказательств, как заключения экспертов № 674э от 29 июня 2018 года и от 30 октября 2018 года. Также судом не учтено, что потерпевший относительно полученной мебели претензий не предъявлял, меры для урегулирования разногласий не предпринимал, в то время как ООО «Эстетик групп ДВ» было готово к разрешению хозяйственных споров в гражданско-правовой отрасли права. Показания свидетеля ФИО1 оценены в приговоре как показания представителя потерпевшего, что противоречит ч. 1 ст. 297 УПК РФ. 

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного и кассационной жалобе представитель потерпевшего ФИО13 считает приговор суда законным, обоснованным и справедливым, просит оставить его без изменения по следующим причинам.

Представитель потерпевшего указывает, что у свидетеля ФИО1 не было никаких причин оговаривать ФИО11, который обманным путем, злоупотребив доверием, убедил ФИО8, что мебель является импортного производства, после чего ФИО8 формально поставил подпись в документах, не вникая в суть. Сама ФИО1 отсутствовала в России, какую мебель ей привезли, сразу не видела, после обнаружения мебели ненадлежащего качества сообщила об этом адвокатам.

Просит учесть, что в момент подписания договора ФИО11 нашел все товары по каталогам, где также была указана страна производитель мебели. Считает, что подсудимый пытается исказить свои показания в той части, где не может объяснить, почему обманывал потерпевших, ссылаясь на задержку на таможне. Полагает, что ФИО11 изначально не собирался исполнять принятые на себя договорные обязательства перед Корпорацией «Юника», поскольку вскоре после получения денежных средств приобрёл себе автомобиль, а мебель в виду уже отсутствия денежных средств начал искать подешевле в России. Более того, следственным органом было установлено, что ФИО11 не переводил денежные средства на счета иностранных компаний или в их представительства в РФ.

Указывает, что действия ФИО11 носили мошеннический характер, поскольку он обманывал потерпевших на стадии заключения и исполнения договора, использовал денежные средства в личных целях, подделывал документы, вместо оригинала продал товар кустарного производства, давал указания на придание визуальной схожести контрафактной продукции оригиналу. 

Считает, что показания свидетеля ФИО6 также указывают на факт того, что ФИО11 совершал подлог при изготовлении мебели, поскольку свидетель утверждала, что «техническое задание, предъявленное следователем в ходе её допроса, отличается от технического задания, подписанного ФИО1, которая выбирала мебель по каталогу и образцам фирмы», что подтверждает обман со стороны ФИО11, подлог технического задания при производстве мебели для потерпевшей стороны.

Ссылается и на показания свидетеля ФИО7, в той части, где она указывает, что занималась изготовлением контрафактной мебели в г. Хабаровске и по просьбе ФИО11 вшила в диван ярлык, который указывал на производство дивана в США. При этом, обращает внимание на показания свидетеля ФИО2, являвшейся соучредителем ООО «Эстетик Групп ДВ», которые противоречат всем собранным по делу доказательствам.

Также считает, что показания свидетеля ФИО4 не свидетельствовали о заключении ООО «Эстетик Групп ДВ» контрактов с зарубежными фирмами на поставку мебели в соответствии с договором, поскольку, как она сообщила, 260 000 рублей были сразу же получены фирмой ФИО11 обратно наличными через одного из учредителей. 

В возражениях государственный обвинитель Демидовская Е.В. считает доводы представителя потерпевшего ФИО13 законными, обоснованными, соглашается с приговором суда первой инстанции в отношении ФИО11

Гособвинитель указывает, что все доказательства, положенные в обоснование приговора, были проверены судом с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, все исследуемые доказательства проанализированы в приговоре и оценены в их совокупности. Считает, что суд пришел к обоснованному выводу о том, что ООО «Эстетик Групп ДВ» в лице ФИО11 преднамеренно не исполнило взятые на себя обязательства перед Корпорацией «Юника», о наличии прямого умысла у ФИО11 на совершение преступления, свидетельствуют его действия после заключения договора, а именно принятии мер к поставке заказчику товара визуально схожего с товаром, предусмотренным условиями договора, но не отвечающего условиям договора по определенному названию и страны-производителя этого товара.

По мнению государственного обвинителя, судом дана правильная юридическая оценка действиям ФИО11, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного принято правильное решение о виде и размере наказания в соответствии уголовным законом, при назначении наказания суд правильно учел обстоятельство, смягчающее наказание. Поэтому, назначенное наказание соответствует закону, является справедливым.

В кассационном представлении и.о. прокурора Хабаровского края Лубенец С.В. указывает, что обман Корпорации «Юника», являлся способом совершения хищения, поскольку при заключении договора сообщались заведомо ложные, несоответствующие действительности сведения о намерении ООО «Эстетик групп ДВ» поставить Корпорации «Юника» предметы мебели определенного названия (бренда) и страны-производителя в соответствии со спецификацией товара, являющейся приложением к договору, тогда как полученные денежные средства были направлены на цели, не связанные с исполнением договора. О наличии прямого умысла у ФИО11 на совершение преступления и отсутствии намерения исполнять договорные обязательства свидетельствуют его действия после заключения договора с Корпорацией «Юника», а именно принятие мер к поставке заказчику товара, визуально схожего с товаром, предусмотренным условиями договора, но не отвечающего условиям договора по определенному названию (бренду) и страны-производителя этого товара. Считает, что необоснованное, незаконное прекращение уголовного дела в отношении ФИО11, позволили последнему необоснованно избежать справедливое наказание, что исказило саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

В возражениях на кассационное представление адвокат Галтаева В.В. указывает, что субъективная сторона преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 159 УК РФ характеризуется именно непреднамеренным исполнением обязательств, т.е. умысел на совершение мошеннических действий должен был возникнуть у ФИО11 до начала исполнения объективной части самого преступления.

Адвокат ссылается на показания самого ФИО11 и свидетеля ФИО2 о том, что заказчиком ФИО1 выбирался дизайн проект и ей были представлены каталоги бренда, в которых содержатся чертежи сборных модулей мебели, из которых производитель предлагает собрать необходимое наполнение, при этом каждый модуль имеет свой артикул и размер, и именно дизайны готовых решений, представленные в каталогах фабрики, понравились заказчику, и при подготовке приложения № 1 к договору поставки от 28 июня 2019 года ООО «Эстетик групп ДВ» исходил из эскизов, представленных в каталоге бренда, которые понравились ФИО1 Защитник указывает, что материалами дела подтверждаются показания ФИО11 о том, что с ФИО1 обсуждали именно дизайн проект комнат, и сама ФИО1 никогда не указывала о том, что ей была выбрана мебель определенного артикула, указанного в каталоге производителя, которые ей предоставил для ознакомления ФИО11

В суде апелляционной инстанции осужденный и его защитник поддержали доводы апелляционных жалоб.

Представители потерпевшего и прокурор возражали против доводов апелляционной жалобы, полагали приговор суда законным и обоснованным.

Выслушав доводы участников процесса, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО11 в совершении преступления суд апелляционной инстанции находит основанными на доказательствах, полученных в установленном порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Так, свидетель ФИО1 была стабильна в своих показаниях, как на стадии предварительного расследования, так и на судебном следствии о том, что ФИО2, которая при заказе мебели действовала как представитель ООО «Эстетик групп ДВ», убеждала ее в том, что мебель будет импортной и определенных производителей. Свои показания ФИО1 подтвердила также на очной ставке с ФИО11, протокол о чем был также исследован судом первой инстанции.

Показания ФИО1 подтверждаются показаниями свидетелей ФИО8 и ФИО10, которым ФИО1 сообщила непосредственно после переговоров с ФИО2 о достигнутой договоренности, что мебель будет импортной и определенных производителей, а также показаниями ФИО2 и ФИО11, что именно они предоставили ФИО1 каталоги определенных зарубежных производителей и именно по этим каталогам ФИО1 выбирала мебель, при этом названия этих производителей были указаны в спецификации к договору поставки от 28 июня 2016 года, заключенному между ООО «Эстетик групп ДВ» и Корпорацией «Юника», а именно в наименованиях поставляемых комплекта мебели для детской комнаты, комплекта мебели для детской игровой комнаты, дивана и пяти пуфов, общей стоимостью 2 010 300 рублей, что также было исследовано судом первой инстанции.

Также, из показаний дизайнера ООО «Эстетик групп ДВ» ФИО6, которая разрабатывала проект ремонта квартиры и наполнения его мебелью, следует, что и она участвовала в переговорах с ФИО1, при этом стоимость мебели, которую заказчик должен будет оплатить по договору, определялась исходя из цен, указанных в предоставленных ФИО2 и ФИО11 каталогах.

Кроме того, доводы ФИО11 и его защитника о том, что при переговорах с ФИО1 и в спецификации к договору поставки названия производителей мебели указывались только для подтверждения дизайна определенного бренда, опровергаются показаниями ФИО1 о том, что при заказе мебели ФИО2 оговаривала длительные сроки ее поставки необходимостью таможенных процедур, и показаниями свидетеля ФИО8, которому ФИО11 на вопрос о задержке поставки мебели также сообщил, что поставка задерживается из-за проблем на таможне, и показаниями свидетеля ФИО7 о том, что по просьбе именно представителей ООО «Эстетик групп ДВ» в диван был вшит ярлык с целью создания видимости изготовления дивана в США.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, обстоятельства того, что зарубежные фабрики, названия которых указаны в спецификации к договору поставки мебели, не производят мебель, обстоятельства того, что в спецификации к договору поставки мебели не были указаны артикулы товаров из каталогов, обстоятельства того, что при получении мебели ФИО8 не потребовал подтверждающих документов и не высказал претензий к качеству мебели и мебель определенное время эксплуатировалась, не опровергают показаний ФИО1, ФИО10 и ФИО8 о том, что по договору поставки от 28 июня 2016 года предполагалась поставка именно импортной мебели определенных производителей, и это было неотъемлемым условием договора.

На преступность умысла ФИО11 указывает также то, что никаких действий, направленных на поставку мебели из-за границы он не предпринимал, что осужденный подтвердил в своих показаниях; показания свидетеля ФИО7 о том, что ФИО11 в 2016 году заказывал ей, как индивидуальному предпринимателю в сфере производства мебели, изготовление дивана и пяти пуфов на ее фабрике «Сальвадор», визуально схожих с представленными в каталогах иностранных фабрик; показания свидетелей ФИО3 и ФИО5 о том, что мебель в детские комнаты «Киви» и «Лазурит» в 2016 году была изготовлена в ООО «Тетриор Сервис» по дизайнерскому проекту ООО «Эстетик групп ДВ».

Вопреки доводам апелляционных жалоб, оснований не доверять показаниям указанных свидетелей суд первой инстанции не выявил, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции, при этом обстоятельств, свидетельствующих об оговоре этими свидетелями осужденного, не имеется. Доводы осужденного о том, что суд привел показания свидетелей без учета сказанного ими в суде, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными, поскольку в приговоре дана оценка показаниям свидетелей с учетом их показаний в судебном следствии, неустранимых противоречий в показаниях свидетелей нет, имевшиеся неточности устранены путем анализа показаний свидетелей с другими доказательствами по делу.

Показания свидетеля ФИО4 о том, что к ней, как к директору ООО «Бизнес трейдинг» в 2016 году обращалась ФИО6 с целью поставки мебели итальянской фабрики, и с этой целью ООО «Эстетик групп ДВ» перечислило ООО «Бизнес трейдинг» 260 000 рублей, но впоследствии, когда выяснилось, что фабрика на каникулах, эти денежные средства были возвращены ФИО2, не порождают сомнений о виновности ФИО11, поскольку из его показаний следует, что он не давал поручений ФИО2 о перечислении этой суммы в рамках исполнения договора поставки от 28 июня 2016 года и с ООО «Бизнес трейдинг» у ООО «Эстетик групп ДВ» были другие договоры, в рамках которых могли быть перечислены эти средства. 

Вместе с этим, показания ФИО4 объективно ничем не подтверждаются, как следует из электронной переписки ООО «Эстетик групп ДВ» 6 июля 2016 года от ООО «Бизнес трейдинг» поступило письмо, обращенное к ФИО2, о том, что ООО «Бизнес трейдинг» никогда ранее не работало с той итальянской фабрикой, по каталогу которой была определена мебель для детских комнат, указанная в спецификации к договору поставки от 28 июня 2016 года согласно дизайн проекту. 

Кроме показаний свидетелей обвинения, выводы суда первой инстанции о виновности ФИО11 основаны на исследованных в ходе судебного следствия письменных доказательствах, а именно: протоколе осмотра договора поставки от 28 июня 2016 года со спецификацией; протоколе осмотра места происшествия, при котором ФИО7 указала на диван и пуфы, изготовленные на ее фабрике «Сальвадор»; протоколе осмотра дисков с банковской информацией о движении денежных средств по счетам ООО «Эстетик групп ДВ», подтверждающей суммы и даты их перечисления определенным контрагентам; протоколе осмотра финансово-хозяйственных документов ООО «Эстетик групп ДВ», изъятых в ходе обыска; протоколе осмотра дисков с сообщениями электронной почты ООО «Эстетик групп ДВ», а также каталогов иностранных производителей, на основе которых был разработан дизайн проект, в целях реализации которого был заключен договор поставки от 28 июня 2016 года.

При таком положении суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о доказанности умысла ФИО11 преднамеренно не исполнять обязательства поставки импортной мебели определенных производителей по договору от 28 июня 2016 года, поскольку у ФИО11 фактически не имелось и не могло быть реальной возможности исполнить это обязательство, что он осознавал при заключении договора поставки. 

К тому же, судом был исследован представленный по ходатайству стороны защиты подписанный ФИО11 генеральный договор о купле-продаже товаров, заключенный между ООО «Эстетик групп ДВ» и ООО «ДК-Стиль» от имени ООО «КАДО» от 25 апреля 2016 года с таможенными декларациями о соответствии товаров техническим регламентам, из которых следует, что под маркой, указанной в спецификации к договору поставки как изготовитель пуфов, из США поставляются только ткани, то есть на момент подписания ФИО11 договора поставки от 28 июня 2016 года ему уже был известен род деятельности этого зарубежного изготовителя тканей. 

Вопреки доводам осужденного, обстоятельства того, что мебель поставлялась Корпорации «Юника» в рамках исполнения договора поставки и других товаров для производства ремонта квартиры также не опровергают выводов суда о виновности ФИО11, поскольку на основании показаний свидетелей обвинения и письменных доказательств установлено, что преступные обманные действия ФИО11 были направлены на преднамеренное неисполнение взятых на себя обязательств по поставке именно комплекта мебели для детской комнаты, комплекта мебели для детской игровой комнаты, дивана и пяти пуфов. 

Обстоятельства того, что ООО «Эстетик групп ДВ» поставило Корпорации «Юника» мебель, визуально схожую с той, которая указана в дизайн проекте, также не исключают преступности деяния ФИО11, поскольку в спецификации к договору стоимость дивана и пяти пуфов определена в 689 800 рублей, а из показаний ФИО7 и финансово-хозяйственных документов ООО «Эстетик групп ДВ» следует, что их стоимость составила 72 000 рублей, в свою очередь стоимость мебели для двух детских комнат в спецификации определена в 1 320 500 рублей, а исходя из документов, представленных ООО «Тетриор Сервис», эта мебель была приобретена за 500 000 рублей со всеми накладными и транспортными расходами, что также подтверждается показаниями ФИО11 и содержанием финансово-хозяйственных документов, исследованных судом первой инстанции.

Учитывая установленные обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции находит, что такая существенная стоимостная разница поставляемой мебели наряду с тем, что ФИО11 преднамеренно не исполнил неотъемлемое условие договора поставки от 28 июня 2016 года о том, что мебель будет определенных иностранных производителей, свидетельствует о том, что ФИО11 пытался таким образом скрыть свои истинные намерения хищения денежных средств Корпорации «Юника» путем обмана, а не стремился исполнить взятые на себя обязательства по договору поставки мебели. 

Вопреки доводам стороны защиты, недостатки экспертных заключений № 674э от 29 июня 2018 года от 30 октября 2018 года, о которых указано в апелляционных жалобах, не свидетельствуют о неполноте собранных стороной обвинения доказательств вины ФИО11, поскольку приведенные в них исследования и выводы экспертов о несоответствии исследуемой мебели качеству и потребительским свойствам мебели из каталогов определенных иностранных марок, не имеют значения для дела.

Таким образом, суд первой инстанции, оценив собранные и исследованные в ходе судебного следствия доказательства в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства с точки зрения относимости, допустимости, как со стороны государственного обвинения, так и со стороны защиты, а в совокупности - достаточности для разрешения дела по существу и постановления обвинительного приговора, обоснованно пришел к выводу о доказанности вины ФИО11 О.Ю. в совершении преступления. При этом, установленные обстоятельства дела указывают на то, что обязательства по договору поставки от 28 июня 2016 года были заведомо не исполнены ФИО11 не вследствие обстоятельств, связанных с риском их неисполнения в ходе предпринимательской деятельности как таковой. 

Вопреки доводам апелляционной жалобы ФИО11, его действия правильно квалифицированы по ч. 5 ст. 159 УК РФ, описание преступного деяния, признанного судом доказанным, не противоречит диспозиции этой нормы уголовного закона.

Из протокола судебного заседания усматривается, что уголовное судопроизводство по делу осуществлялось в соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ на основе состязательности сторон. Высказываний либо действий, предопределяющих принятие какого-либо процессуального решения, председательствующим судьей не допущено. Судом исследовались все представленные сторонами доказательства и разрешены по существу все заявленные ходатайства. Право ФИО11 на защиту также не было нарушено, действия адвоката не противоречили волеизъявлению осужденного и его законным интересам, в том числе при разрешении гражданского иска. Недостатки протокола судебного заседания, на которые ссылается осужденный в своей апелляционной жалобе и замечаниях на протокол судебного заседания, не являются существенными, повлиявшими на законность и обоснованность обжалуемого приговора, и не указывают на допущенные судом первой инстанции существенные нарушения уголовно-процессуального закона, влекущие отмену обжалуемого приговора.

При назначении наказания суд в соответствии со ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного ФИО11 преступления, данные о личности осужденного, наличие смягчающего наказание обстоятельств, а именно нахождение на иждивении престарелой матери, при отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание. 

С учетом фактических обстоятельств совершения преступления и степени его общественной опасности суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также о невозможности применения в отношении ФИО11 положений ст. 53.1 УК РФ.

Вместе с тем, выводы суда первой инстанции о невозможности исправления ФИО11 при назначении наказания в виде лишения свободы условно согласно ст. 73 УК РФ, в приговоре должным образом не мотивированы, суд ограничился только формальным указанием на принцип справедливости и цели наказания, при этом не учел, что ФИО11 впервые привлекается к уголовной ответственности за совершение преступления средней тяжести, трудоспособен, не имеет отрицательных характеристик, что с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления в сфере предпринимательской деятельности и установленного судом обстоятельства, смягчающего наказание, позволяет сделать вывод о том, что его исправление возможно без изоляции от общества.

Поэтому, приговор подлежит изменению следствие неправильного применения уголовного закона при назначении ФИО11 наказания. 

Вопреки доводам апелляционных жалоб, при разрешении гражданского иска о возмещении имущественного ущерба, причиненного преступлением, суд привел соответствующие выводы в приговоре, основываясь на исследованных доказательствах о понесенных Корпорацией «Юника» убытках, подтвержденных соответствующими финансовыми документами. Доводы осужденного о привлечении в качестве соответчика фактических изготовителей мебели, являются несостоятельными, поскольку ущерб причинен истцу преступными действиями ФИО11, а не предполагаемыми нарушениями качества при изготовлении этой мебели. 

Доводы осужденного об исключении из суммы причиненного ущерба стоимости мебели, которую он поставил Корпорации «Юника», также основаны на неправильном толковании уголовного закона, поскольку при установлении размера похищенного в результате мошенничества надлежит иметь в виду, что хищение имущества с одновременной заменой его менее ценным квалифицируется как хищение в размере стоимости изъятого имущества, о чем разъяснил Верховный Суд РФ в постановлении Пленума ВС РФ № 48 от 30 ноября 2017 года «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате». 

Поэтому, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для отмены либо изменения приговора суда по доводам апелляционных жалоб не имеется.

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора либо иное его изменение, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

приговор Центрального районного суда г. Хабаровска от 24 января 2020 года в отношении ФИО11 изменить: на основании ст. 73 УК РФ назначенное по ч. 5 ст. 159 УК РФ наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком 2 года.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ возложить на ФИО11 в период испытательного срока обязанности, способствующие его исправлению: не менять постоянное место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; один раз в месяц являться на регистрацию в указанный государственный орган. 

Согласно ч. 6 ст. 73 УК РФ контроль за поведением осужденного ФИО11 возложить на уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства осужденного.

Исключить указание об избрании в отношении ФИО11 меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. 

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного ФИО11 и адвоката Бондаренко К.М. - без удовлетворения. 

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня провозглашения. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий