Судья Костюк И.И. №44у-45/2018

апелляционная инстанция: 

докладчик – судья Фоменко А.П.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

18 апреля 2018 года г. Волгоград

Президиум Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего – Подкопаева Н.Н.,

членов президиума – Клочкова А.В., Сарницкого С.Н., Туленкова Д.П., Поволоцкой И.А., Юткиной С.М., Свиридовой Ю.В., Соловьевой Н.А., 

с участием заместителя прокурора Волгоградской области Ерешкина Н.И.,

осужденного ФИО6, участвующего с использованием средств видеоконференц-связи,

защитника осужденного – адвоката Калашникова В.С., представившего ордер № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ и удостоверение № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ,

при секретаре Луковой Д.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО6 на приговор Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 20 февраля 2014 года и апелляционное определение Волгоградского областного суда от 29 апреля 2014 года. 

Приговором Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 20 февраля 2014 года

ФИО6, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, гражданин РФ, не имеющий судимости, 

осужден по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.2281 УК РФ с применением ч.3 ст.66, ч.1 ст.62 УК РФ к лишению свободы сроком на 10 лет без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Апелляционным определением Волгоградского областного суда от 29 апреля 2014 года данный приговор оставлен без изменения.

По делу также осуждены ФИО1 и ФИО2, судебные решения в отношении которых не обжалуются.

Заслушав доклад судьи Волгоградского областного суда Смирновой О.А., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, мотивы кассационной жалобы, послужившие основанием для ее передачи с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав осужденного ФИО6 и его защитника – адвоката Калашникова В.С., поддержавших кассационную жалобу, мнение заместителя прокурора Волгоградской области Ерешкина Н.И., полагавшего кассационную жалобу удовлетворить частично, президиум Волгоградского областного суда

установил:

по приговору суда ФИО6 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

Преступление совершено им совместно с ФИО2 и ФИО1 в период с апреля по июнь 2013 года при следующих обстоятельствах.

В начале апреля 2013 года ФИО1, ФИО2, ФИО6 вступили в преступный сговор, направленный на совместный системный незаконный сбыт наркотического средства – метилендиоксипировалерон, распределили между собой в равных объемах роли, функции и обязанности, а также договорились осуществлять свою преступную деятельность совместно. Согласно разработанному плану договоренность о приобретении наркотического средства между сбытчиками и приобретателями достигалась путем переговоров по сотовой связи по абонентским номерам различных операторов сотовой связи, в том числе по номерам 

<

.......>, 

<

.......>, 

<

.......>, с которых посредством СМС отправлялись приобретателям наркотиков номера мобильных кошельков системы «Qiwi» («Киви»). После этого приобретатель через терминалы оплаты услуг перечислял денежные средства за наркотик на указанные мобильные кошельки, а ФИО1,. ФИО2 и ФИО6, удостоверившись в поступлении денежных средств, отправляли приобретателю СМС-информацию о месте расположения тайника с наркотиком, заранее ими там оставленным. В целях конспирации и во избежание пресечения противоправной деятельности сотрудниками правоохранительных органов передача наркотических средств приобретателям осуществлялась через тайники-закладки, а мобильные кошельки были зарегистрированы на третьих лиц. 23 мая 2013 года при неустановленных следствием обстоятельствах, находясь в г. Волгограде, они незаконно в целях последующего сбыта приобрели у неустановленного следствием лица через тайник, расположенный под камнем около торца дома № 

<

...> по ул. 

<

адрес> в 

<

адрес> районе г. Волгограда, оптовую партию наркотического средства - метилендиоксипировалерон, общей массой не менее 16,889 грамма, количество которого относится к категории крупных размеров, предварительно перечислив за него через терминал оплаты в г. Волгограде 15000 рублей на неустановленный счет мобильного кошелька в системе моментальных платежей «Qiwi». 

Приобретенное наркотическое средство ФИО1, ФИО2 и ФИО6 в тот же день расфасовали по полимерным пакетикам и с целью дальнейшего совместного незаконного сбыта стали хранить по месту своего проживания - по адресу: г. Волгоград, 

<

адрес> район, 

<

.......>, д. № 

<

...>, кв. № 

<

...>, а часть общей массой 0,031 грамма поместили в тайник под камнем у левого угла дома № 

<

...> по ул. 

<

адрес> в 

<

адрес> районе г. Волгограда, откуда 24 мая 2013 года в 13 часов 26 минут по описанной схеме за 1000 рублей сбыли ФИО4, действующему в ходе оперативного эксперимента под контролем сотрудников Управления ФСКН России по Волгоградской области.

28 мая 2013 года при неустановленных следствием обстоятельствах ФИО1, ФИО2 и ФИО6 произвели сокрытие части приобретенного ими 23 мая 2013 года наркотического средства - метилендиоксипировалерон общей массой 0,072 грамма в тайник под лавкой у третьего подъезда дома № 

<

...> по ул. 

<

адрес> в 

<

адрес> районе г. Волгограда, откуда 29 мая 2013 года около 16 часов 00 минут за 1000 рублей сбыли ФИО5, который около 16 часов 35 минут 29 мая 2013 года был задержан сотрудниками Управления ФСКН России по Волгоградской области, а указанное наркотическое средство изъято.

03 июня 2013 года в период времени с 16 часов 50 минут до 18 часов 30 минут ФИО1 и ФИО2 по предварительному сговору с ФИО6, находясь в г. Волгограде, с целью дальнейшего совместного розничного сбыта произвели сокрытие части приобретенного ими 23 мая 2013 года наркотического средства - метилендиоксипировалерон общей массой 0,855 граммов в 13 тайников, однако не смогли приступить к незаконной его реализации, поскольку 03 июня 2013 года были задержаны, а сокрытое наркотическое средство обнаружено и из тайников изъято. 

Кроме того, сотрудниками полиции у ФИО2 в ходе личного досмотра было обнаружено и изъято незаконно хранимое с целью совместного и согласованного с ФИО1 и ФИО6 незаконного сбыта, наркотическое средство - метилендиоксипировалерон общей массой 0,848 граммов, которое последние не успели сокрыть в тайники, а также в ходе обыска по месту проживания ФИО1, ФИО2 и ФИО6 по адресу: г. Волгоград, 

<

адрес> район, 

<

адрес>, д. № 

<

...>, кв. № 

<

...> обнаружена и изъята основная часть приобретенного ими 23 мая 2013 года наркотического средства - метилендиоксипировалерон общей массой 15,083 грамма.

Таким образом, ФИО1, ФИО2 и ФИО6 не смогли довести до конца свой совместный и согласованный преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства - метилендиоксипировалерон в крупном размере, по не зависящим от них обстоятельствам, так как их преступная деятельность была пресечена сотрудниками УФСКН России по Волгоградской области, а наркотическое средство изъято из незаконного оборота.

В кассационной жалобе осужденный ФИО6 считает приговор суда незаконным. В обоснование указывает, что его действия на сбыт наркотических средств ФИО5 и приготовление к сбыту наркотических средств, обнаруженных у него в квартире в ходе обыска, были спровоцированы сотрудниками полиции, которые еще 24 мая 2013 года после осуществления им сбыта наркотиков ФИО4 получили о нем информацию как лице, осуществляющем преступную деятельность, но ее не пресекли. Полагает, что суд данные обстоятельства не принял во внимание, чем нарушил требования Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года №144-ФЗ и проигнорировал практику Европейского Суда по правам человека. Кроме того, утверждает, что с учетом его положительной характеристики, отсутствия судимостей, молодого возраста у суда имелись основания для назначения ему наказания ниже низшего предела. Исходя из этого, просит уголовное дело по эпизоду сбыта от 29 мая 2013 года наркотических средств ФИО5 и по эпизоду приготовления к сбыту наркотических средств, обнаруженных у него в квартире при обыске, прекратить за отсутствием состава преступления, в остальном действия переквалифицировать на ч.3 ст.30, ч.3 ст.2281 УК РФ и с применением положений ст.64 УК РФ назначить наказание в виде 6 лет лишения свободы.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум находит, что выводы суда о виновности ФИО6 в преступлении, за которое он осужден, соответствуют установленным в ходе судебного разбирательства обстоятельствам уголовного дела и подтверждаются совокупностью исследованных судом доказательств, должный анализ и надлежащая оценка которым даны в приговоре.

Расследование уголовного дела было проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства. Его рассмотрение судом имело место в соответствии с положениями глав 36 - 39 УПК РФ, определяющих общие условия судебного разбирательства, процедуру судопроизводства с соблюдением правил о подсудности.

Описание деяния, признанного судом доказанным, содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе его совершения, форме вины, целей и иных данных, позволяющих судить о событиях преступления, причастности к нему осужденного и его виновности, а также причинах, в силу которых преступление не доведено до конца.

Президиум находит убедительными выводы суда о виновности осужденного ФИО6 в преступлении, поскольку они подтверждаются достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных с участием сторон и подробно изложенных в приговоре, в числе которых: 

- показания самого ФИО6, а также подсудимых ФИО2 и ФИО1, в которых они признали свое совместное участие в сбыте наркотических средств бесконтактным способом (через платежные терминалы и закладки), рассказали об обстоятельствах совершения преступления и изобличили друг друга как подельников;

- показания допрошенного в качестве свидетеля сотрудника УФСКН ФИО3, который показал, что к ним поступила оперативная информация о том, что несколько неизвестных лиц занимаются сбытом наркотических средств бесконтактным способом. Для документирования их преступной деятельности 24 мая 2013 года было проведено ОРМ «оперативный эксперимент», в ходе которого оперуполномоченный ФИО4, выступая в роли покупателя, позвонил на телефонный номер сбытчиков наркотиков. Ему никто не ответил, но вскоре пришло СМС с текстом «напиши». ФИО4 написал СМС о том, что нужен пакетик «соли». В ответ ему пришло СМС о стоимости «соли» и номер мобильного кошелька. После совершения операции по переводу денег ФИО4 пришло СМС с информацией о местонахождении тайника с наркотиком, который был изъят. Продолжая проводить ОРМ, направленные на документирование преступной деятельности данных лиц, 29 мая 2013 года они задержали ФИО5, у которого был изъят полимерный пакетик с порошкообразным веществом белого цвета. ФИО5 указал номер мобильного кошелька, куда перечислил деньги за наркотик. В ходе ОРМ было установлено, что сбытчики наркотиков проживают в квартире № 

<

...> дома № 

<

...> по 

<

адрес> в г. Волгограде, и ими являются ФИО1 и ФИО2 03 июня 2013 года поступила оперативная информация о том, что ФИО1 и ФИО2 будут осуществлять раскладку наркотиков по тайникам, поэтому было принято решение о проведении в отношении них ОРМ «наблюдение», в ходе которого указанные лица были задержаны. У ФИО2 были изъяты два пакетика с порошкообразным веществом белого цвета, а также у него и ФИО1 были изъяты сотовые телефоны, в «черновиках» которых были записаны адреса тайников с закладками наркотических средств. Позже был задержан ФИО6 и произведен в квартире обыск, в ходе которого были изъяты пакетики с порошкообразным веществом белого цвета, сотовые телефоны, сим-карты различных операторов сотовой связи и банковские карты.

Судом были допрошены и другие свидетели, организовавшие оперативно-розыскные мероприятия, а также участвующие в них в качестве очевидцев и понятых, показания которых подробно отражены в приговоре.

Показаниям ФИО6, других осужденных, свидетелей суд дал надлежащую оценку указал, что они согласуются между собою, подтверждаются результатами оперативно-розыскной работы, закрепленной в протоколах следственных действий, а также зафиксированными в соответствии с уголовно-процессуальным законом фактами обнаружения и изъятия у осужденных и свидетелей средств, признанных, по заключению экспертов, наркотическими. 

Суд обоснованно сослался в приговоре на результаты оперативно-розыскных мероприятий от 24 мая 2013 года, от 29 мая 2013 года и от 03 июня 2013 года, признав их полученными в соответствии с законом об оперативно-розыскной деятельности и приобретшими доказательственную силу после их передачи на основании действующей Инструкции в распоряжение следственных органов и осмотра в ходе следственных действий, как того в определенных случаях требует уголовно-процессуальный закон. Нарушений закона при вынесении постановлений о проведении таких мероприятий судом не установлено. Не усматривает таковых и президиум.

Проведению оперативно-розыскных мероприятий предшествовало получение оперативными сотрудниками информации о том, что подсудимые, личности которых изначально не были установлены, занимаются реализацией наркотических средств, что подтвердилось в результате оперативного эксперимента, наблюдения за ними, фактами задержания некоторых из них при осуществлении указанной деятельности, обследования их жилища, содержанием ведущихся на этот счет телефонных переговоров между собою и с потребителями. 

Оперативная необходимость в проведении нескольких ОРМ объяснялась тем, что каждое из них имело свою определенную цель. В ходе проведения оперативного эксперимента с участием ФИО4 и дальнейшей разработки появилась новая информация, анализируя которую, планировалось проведение дальнейших мероприятий по установлению фигурантов, их общих связей, источник поступления наркотических средств, места их хранения и сбыта. Таким образом, для проведения нескольких оперативно-розыскных мероприятий с привлечением к ним лиц, являющихся потребителями реализуемых подсудимыми наркотических средств либо оперативных сотрудников, имелись достаточные основания, т.е. все мероприятия были служебно оправданы.

Каких-либо оснований полагать, что при проведении оперативных мероприятий, при даче показаний оперативными сотрудниками в судебном заседании преследовалась цель личной их заинтересованности, у суда не имелось.

Таким образом, поскольку поставленные правоохранительными органами при проведении указанных оперативных мероприятий цели не являлись тождественными и были достигнуты, доводы осужденного ФИО6 о том, что сотрудники правоохранительных органов вовремя не пресекли его действия и последующими оперативными мероприятиями провоцировали его на совершение преступления, президиум признает необоснованными.

Подозревать оперативных сотрудников в фальсификации материалов оперативно-розыскных мероприятий оснований не имеется.

Обстоятельства проведения этих мероприятий проверены судом путем допроса участвовавших в них лиц, в частности, оперативных сотрудников, а также понятых. Полученные в ходе их допросов сведения не позволили суду усомниться ни в законности производства этих мероприятий, ни в их результатах, которые судом оценены в совокупности с другими исследованными в судебном заседании доказательствами и никакого преимущества перед остальными доказательствами не имели.

Данных о необъективной оценке представленных стороной обвинения доказательств, повлиявшей на правильность выводов суда, не установлено.

При указанных обстоятельствах доводы кассационной жалобы осужденного ФИО6 об исключении из объема его обвинения покушения на незаконный сбыт наркотического средства, изъятого у ФИО5 и обнаруженного в ходе произведенного у него в квартире обыска, и переквалификации действий по тем основаниям, что вес оставшегося наркотического средства будет составлять значительный размер, президиум находит несостоятельными.

Поскольку передача наркотического средства осуществлялась в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, проводимого представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», в результате чего оно было изъято из незаконного оборота, действия осужденного ФИО6 обоснованно квалифицированы, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, то есть по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.2281 УК РФ. 

Правовых оснований для иной юридической оценки его действий не имеется.

Постановленный судом приговор в целом соответствует требованиям уголовно-процессуального закона к его содержанию. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к делу из числа предусмотренных ст.299 УПК РФ.

Оснований для его отмены по делу не усматривается. 

Вместе с тем, президиум приходит к выводу о том, что при назначении наказания осужденному ФИО6 судом не в полной мере выполнены требования ст.60 УК РФ.

Так, часть 3 ст.60 УК РФ устанавливает, что при назначении наказания лицу, признанному виновным, учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Как следует из приговора при назначении ФИО6 наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о его личности, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Отягчающих наказание обстоятельств суд не установил.

Вместе с тем, при назначении ФИО6 наказания за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.2281 УК РФ, суд в качестве смягчающих обстоятельств учел его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины, раскаяние в содеянном, молодой возраст подсудимого, в связи с чем указал на необходимость применения положений ч.1 ст.62, ч.3 ст.66 УК РФ.

Согласно ч.3 ст.66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление.

В соответствии с ч.1 ст.62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пп.«и» и (или) «к» ч.1 ст.61 УК РФ и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Санкция ч.4 ст.2281 УК РФ предусматривает наказание за оконченное преступление в виде лишения свободы на срок от десяти до двадцати лет.

С учетом правил ч.3 ст.66 УК РФ и ч.1 ст.62 УК РФ наказание не могло превышать 10 лет лишения свободы.

Суд назначил ФИО6 наказание в виде лишения свободы сроком 10 лет, которое по правилам приведенных норм уголовного закона является максимально возможным.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, выраженной в постановлении Пленума №58 от 22 декабря 2015 года «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», если наряду с обстоятельствами, указанными в части 1 статьи 62 УК РФ, суд установит наличие других смягчающих обстоятельств, наказание должно назначаться с учетом всех смягчающих обстоятельств.

Судом по делу были установлены и иные смягчающие наказание ФИО6 обстоятельства: признание вины, раскаяние в содеянном, молодой возраст подсудимого.

Таким образом, при назначении ФИО6 наказания судом указанные смягчающие обстоятельства фактически не учтены, что повлияло на размер назначенного ему наказания.

Данные нарушения требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации являются существенными и повлиявшими на исход дела, то есть на назначение наказания осужденному, в связи с чем президиум приходит к выводу, что обжалуемые судебные решения подлежат изменению в данной части со смягчением назначенного ФИО6 наказания по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.2281 УК РФ в пределах, соответствующих всем обстоятельствам дела и данным о личности осужденного.

Что касается доводов кассационной жалобы осужденного о необходимости назначения ему наказания с применением положений ст.64 УК РФ ниже низшего предела, то они не подлежат удовлетворению. 

Как следует из приговора, суд не усмотрел по делу каких-либо исключительных обстоятельств, а ограничился лишь перечислением смягчающих обстоятельств, следовательно, исходя из материалов дела, утверждения ФИО6 сводятся к переоценке его действий, которые были обозначены и исследованы судом в установленном законом порядке, чего суд кассационной инстанции делать не вправе.

Проверив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, руководствуясь ст.40114, 40115 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда

постановил:

кассационную жалобу осужденного ФИО6 удовлетворить.

Приговор Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 20 февраля 2014 года и апелляционное определение Волгоградского областного суда от 29 апреля 2014 года в отношении ФИО6 изменить:

- смягчить назначенное ему наказание по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.2281 УК РФ до 9 лет 10 месяцев лишения свободы.

Считать ФИО6 осужденным по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.2281 УК РФ к 9 годам 10 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий подпись Н.Н. Подкопаев

<

.......>

<

.......>

<

.......>

<

.......>

<

.......>