РЕШЕНИЕ

ИФИО1

ДД.ММ.ГГГГ 

<

адрес> 

Комсомольский-на-Амуре гарнизонный военный суд в составе: председательствующего – судьи Копосова М.И., при секретаре судебного заседания ФИО3, с участием административного истца ФИО10, его представителя ФИО4, представителя командира войсковой части 00000 ФИО5, председателя аттестационной комиссии той же воинской части …… ФИО6, помощника военного прокурора гарнизона Комсомольск-на-Амуре ……… ФИО7, рассмотрев в открытом судебном заседании, в помещении военного суда, административное дело по административному исковому заявлению бывшего военнослужащего войсковой части 00000 ….. запаса ФИО10 об оспаривании действий командующего войсками Восточного военного округа, командиров войсковых частей 00000 и 00000, а также аттестационной комиссии войсковой части 00000, связанных с нарушением порядка увольнения с военной службы и исключения из списков личного состава воинской части, а также нарушением порядка проведения аттестации, 

установил:

ФИО10 обратился в Комсомольский-на-Амуре гарнизонный военный суд с административным исковым заявлением, в котором, уточнив свои требования, просит признать незаконными: приказ командующего войсками Восточного военного округа от 1 июня 20… г. № …. в части досрочного увольнения ФИО10 с военной службы, а также приказы командира войсковой части 00000 от 14 августа 20… г. № …. и от 27 ноября 20…. г. № …. в части исключения из списков личного состава воинской части.

Также ФИО10 просит восстановить его на военной службе в ранее занимаемой должности и в списках личного состава войсковой части 00000.

Кроме того, ФИО10 просит признать незаконными сделанные в отношении него выводы двух аттестационных комиссий войсковой части 00000 от 19 февраля 20.. г. и от 2 марта 20… г.

В судебном заседании ФИО10 и его представитель ФИО2, каждый в отдельности, на заявленных требованиях настаивали, при этом ФИО2 пояснил, что увольнение ФИО10 с военной службы является незаконным, так как приказ об увольнении основан на несуществующем представлении командира войсковой части 00000 от 13 марта 20…. г., а, кроме того, ФИО2 считает, что увольнение произведено на основании заключения аттестационной комиссии от 19 февраля 20… г., на заседании которой ФИО10 отсутствовал. 

По мнению ФИО2 представление от 19 марта 20…. г., как и заключение аттестационной комиссии от 2 марта 20… г. в основу приказа об увольнении положены не были. По этим основаниям ФИО2 считает указанное представление командира войсковой части 00000 на увольнение ФИО10 с военной службы от 19 марта 20… г., а также аттестационный лист от 2 марта 20…г. недопустимыми доказательствами. 

Так же ФИО2 пояснил, что в отношении ФИО10 проводились две аттестационные комиссии от 19 февраля 20… г. и от 2 марта 20… г., которые, по его мнению, являются незаконными, так как на одной комиссии ФИО12 отсутствовал, а во время второй комиссии не разрешался вопрос о соответствии занимаемой им должности. 

Кроме того ФИО2 пояснил, что на дату исключения ФИО10 из списков личного состава воинской части, он не был обеспечен вещевым и продовольственным довольствием. 

Представитель командира войсковой части 00000 ФИО13, а также председатель аттестационной комиссии ФИО14, каждый в отдельности, требования административного истца не признали, просили отказать в их удовлетворении, при этом пояснили, что увольнение ФИО12 было законным, так как основано на выводах аттестационной комиссии, которая пришла к такому выводу из-за наличия у ФИО10 факта привлечения его к административной ответственности по ч. 1 ст. 12.8 КоАП РФ, а также имеется факт прекращения в отношении него уголовного дела по ч. 2 ст. 336 УК РФ с назначением меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа, т.е. по не реабилитирующим основаниям. 

Также ФИО13 и ФИО14 пояснили, что заключение аттестационной комиссии от 19 февраля 20… г. не нарушает прав ФИО10, так как оставлено без реализации, как и представление, составленное на основании данного заключения аттестационной комиссии, не было подписано, следовательно, не реализовано. 

Кроме того ФИО13 пояснила, что в приказе на увольнение ФИО10 с военной службы, указав дату представления командира войсковой части 00000 от 13 марта 20… г., допустили опечатку, так как речь шла о представлении от 19 марта 20… г. 

Аналогичные по своей сути письменные объяснения представлены в суд представителем командующего войсками Восточного военного округа ФИО15 в своих возражениях. 

Также из возражений ФИО8 следует, что она просит применить к требованиям административного истца трехмесячный срок, предусмотренный ст. 219 КАС РФ, так как по ее мнению о нарушении прав административный истец знал еще в марте 20… г. по итогам проведенной в отношении него аттестации. 

Из возражений представителя руководителя ФКУ «ЕРЦ МО РФ» ФИО9, направленных в суд, усматривается, что ФИО10 перед исключением из списков личного состава воинской части в полном объеме обеспечен денежным довольствием. 

Выслушав мнение лиц, участвующих в деле, а также заключение помощника военного прокурора, полагавшего требования административного истца не подлежащими удовлетворению, и исследовав материалы дела, следует прийти к следующему выводу.

Судом установлено, что в отношении ФИО10 по не реабилитирующим основаниям прекращено уголовное дело, а также установлено, что он привлекался к административной ответственности. Данные факты легли в основу заключения аттестационной комиссии, которая пришла к выводу о законности досрочного увольнения ФИО10 в связи с невыполнением им условий контракта. 

Также судом установлено, что по итогам проведенной в отношении ФИО10 аттестации, последний был уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта. Также судом установлено, что ФИО10 с 4 ноября 20…. г. был исключен из списков личного состава воинской части, при этом на момент исключения полностью обеспечен всеми положенными видами довольствия. 

Указанные выше обстоятельства подтверждаются исследованными в суде доказательствами.

Согласно приказу командующего войсками Восточного военного округа от 1 июня 20… г. № ….. ФИО10 досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта. В основу приказа положено представление командира войсковой части 00000. 

Согласно протоколу № … аттестационной комиссии от 19 февраля 20…. г., в нем в отношении ФИО12 имеется запись о том, что «аттестация не состоялась» по причине нахождения ФИО10 в отпуске. Также в протоколе имеется запись о якобы принятом решении, о целесообразности увольнения ФИО10 с военной службы в запас в связи с невыполнением им условий контракта. 

Вместе с тем, представление на увольнение ФИО10 с военной службы, в котором имеется ссылка на заседание аттестационной комиссии от 19 февраля 20… г. (протокол № …) не содержит даты, а также решения по представлению, из чего суд приходит к выводу о том, что данное представление, как и результаты аттестационной комиссии, не было реализовано. 

Факт того, что результаты аттестационной комиссии от 19 февраля 2….г., а также вышеуказанное представление не были реализованы войсковой частью 00000, подтверждается показаниями, данными в суде свидетелем Е., который является начальником отдела кадров войсковой части 00000.

При этом свидетель Е. показал, что в основу приказа об увольнении ФИО10 с военной службы легло представление на его увольнение от 19 марта 20… г., которое вместе с протоколом аттестационной комиссии от 2 марта 20…г. и другими документами были направлены в штаб Восточного военного округа для издания приказа на увольнение ФИО10 с военной службы по названным основаниям. 

Согласно отзыву от 3 февраля 20… г. в аттестационном листе (аттестационная комиссия от 2 марта 20… г.), в тексте отзыва содержится запись о том, что ФИО10 с текстом отзыва ознакомился, расписаться об ознакомлении отказался. 

Данный факт подтверждается актом войсковой части 00000 от 3 февраля 20… г. 

Согласно аттестационному листу от 2 марта 20… г. и протоколу № … заседания аттестационной комиссии войсковой части 00000 от 2 марта 20… г., аттестационная комиссия пришла к выводу о целесообразности досрочного увольнения ФИО10 с военной службы в запас в связи с невыполнением им условий контракта. При этом само заседание аттестационной комиссии проводилось в присутствии ФИО10.

Факт участия на заседании аттестационной комиссии 2 марта 20… г. в судебном заседании подтвердил и сам ФИО10. 

Согласно акту войсковой части 00000 от 2 марта 20… г. до ФИО10 в тот же день довели аттестационный лист с решением аттестационной комиссии, при этом с протоколом и аттестационным листом последний ознакомился, но подписывать отказался.

Согласно листу беседы от 27 февраля 20… г. командования воинской части с ФИО10 перед увольнением, последний изъявил желание быть обеспеченным всеми положенными видами довольствия. В указанном листе увольнения отсутствует подпись ФИО10.

ФИО11 и Т. в судебном заседании, каждый в отдельности, показали, что в их присутствии ФИО10 27 февраля 20… г. на беседе с командиром войсковой части 00000 перед увольнением ФИО10 с военной службы отказался подписывать данный лист беседы. 

Также ФИО11 показал, что в его присутствии 3 февраля 20… г. ФИО10 ознакомился с текстом отзыва в аттестационном листе (от 2 марта 20… г.), однако подписывать текст данного отзыва отказался.

Согласно представлению командира войсковой части 00000 от 19 марта 20… г. ФИО10, представлен к досрочному увольнению с военной службы в запас в связи с несоблюдением им условий контракта. В основу представления также положено решение аттестационной комиссии от 2 марта 20…. г. (протокол № …). 

Из постановления судьи Комсомольского-на-Амуре гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ усматривается, что в отношении ФИО10 прекращено уголовное дело по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 336 УК РФ, с назначением меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа. 

При этом суд учитывает, что прекращение дела по указанному основанию (ст. 76.2 УК РФ) возможно только при признании лицом, совершившем деяние, вины с обязательным условием возмещения ущерба, а, следовательно, прекращение уголовного дела по данным основаниям, является не реабилитирующим основанием. 

Из постановления судьи Комсомольского-на-Амуре гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ усматривается, что ФИО12 привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 12.8 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере …….. руб., с лишением права управления транспортным средством 2 года.

Согласно служебной карточке ФИО10, он имеет четыре наснятых дисциплинарных взыскания в виде выговора, за совершение негрубых дисциплинарных проступков. 

В силу ст. 26 Положения о порядке прохождения военной службы, в целях всесторонней и объективной оценки военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, определения их соответствия занимаемой воинской должности и перспектив дальнейшего служебного использования, проводится аттестация. Основной задачей аттестации военнослужащих, наряду с другими, является определение соответствия военнослужащих занимаемым воинским должностям и перспектив их дальнейшего служебного использования, а также оценка причин, которые могут служить основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы. 

Согласно Порядку организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации (далее - Порядок), утвержденного приказом Министра обороны Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ №, выводы и заключение в аттестационном листе должны основываться на содержании отзыва.

Как видно из вышеисследованных доказательств, основанием для заключения аттестационной комиссии явилось то, что в отношении ФИО10 прекращено уголовное дело с назначением ему меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа, что является не реабилитирующим основанием, а также основанием для вышеназванного заключения стало наличие у ФИО10 факта привлечения его к административной ответственности за административное правонарушение по ч. 1 ст. 12.8 КоАП РФ. 

По мнению суда, вышеуказанных оснований достаточно для объективного заключения аттестационной комиссии, ходатайствовавшей о досрочном увольнении ФИО10 с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Более того, командир войсковой части 00000 и командующий войсками Восточного военного округа, не связанные доводами аттестационной комиссии, оценив указанные факты привлечения ФИО10 к административной ответственности, а также факт прекращения в отношении него уголовного дела по не реабилитирующим основаниям, также правомерно пришли к выводу о невозможности дальнейшего прохождения им военной службы.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ №-П изложена позиция о том, что дисциплинарный проступок в силу пункта 1 статьи 28.2 Федерального закона "О статусе военнослужащих" и статьи 47 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации - это противоправное, виновное действие (бездействие), выражающееся в нарушении воинской дисциплины, которое в соответствии с законодательством Российской Федерации не влечет за собой уголовной или административной ответственности, а совершение военнослужащим преступления или административного правонарушения, за которое военнослужащий несет ответственность на общих основаниях, представляет собой нарушение относящегося к числу общих обязанностей военнослужащего требования о строгом соблюдении Конституции Российской Федерации и законов Российской Федерации, невыполнение условий контракта о прохождении военной службы может выражаться в том числе в совершении военнослужащим дисциплинарного проступка, уголовно наказуемого деяния или административного правонарушения.

Также в названном постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ №-П указано, что решение по вопросу увольнения по вышеназванным основаниям должно приниматься в рамках процедуры аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту.

Аналогичная по своей сути позиция была также изложена в п. 41 Постановления Пленума ВС РФ № от 2014 г., согласно которому досрочное увольнение с военной службы по подпункту "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" в связи с невыполнением условий контракта может применяться к военнослужащим в порядке дисциплинарного взыскания и в порядке аттестации с учетом соответствия военнослужащего предъявляемым к нему требованиям.

Невыполнением условий контракта, как основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы, следует считать лишь значительные (существенные) отступления от требований законодательства о воинской обязанности и военной службе, которые могут выражаться, в частности, в совершении виновных действий (бездействия), свидетельствующих об отсутствии у военнослужащего необходимых качеств для надлежащего выполнения обязанностей военной службы; совершении одного из грубых дисциплинарных проступков, составы которых перечислены в пункте 2 статьи 28.5 Федерального закона "О статусе военнослужащих"; совершении дисциплинарного проступка при наличии у него неснятых дисциплинарных взысканий; совершении уголовно наказуемого деяния или административного правонарушения, за которое военнослужащий несет ответственность на общих основаниях; иных юридически значимых обстоятельств, позволяющих в силу специфики служебной деятельности военнослужащего сделать вывод о том, что он перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту.

Если военнослужащий по своим деловым и личным качествам не соответствует требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу (о чем может свидетельствовать, например, наличие у него неснятых дисциплинарных взысканий), его досрочное увольнение с военной службы возможно только по результатам аттестации, в том числе внеочередной.

Таким образом, с учетом установленных обстоятельств, суд приходит к выводу о том, что аттестационная комиссия обоснованно пришла к выводу о нарушении ФИО10 условий контракта и целесообразности увольнения его с военной службы по вышеуказанному основанию, следовательно, в данной части требования административного истца не подлежат удовлетворению.

При таких данных приказ командующего войсками Восточного военного округа от 1 июня 20… г. № … в части досрочного увольнения ФИО10 с военной службы по невыполнению им условий контракта, суд находит законным и обоснованным, а требования административного истца в данной части также не подлежащими удовлетворению.

Доводы представителя административного истца ФИО2 о том, что ФИО10 на заседании аттестационной комиссии от 19 февраля 20… г. отсутствовал, в суде нашли свое подтверждение, однако как установлено судом, указанное заключение аттестационной комиссии, как и представление на увольнение ФИО10, составленное на основании данного заключения аттестационной комиссии, не были реализованы, следовательно, не нарушают права административного истца. 

Также довод представителя административного истца ФИО2 о том, что представление на увольнение ФИО10 с военной службы от 19 марта 20…г., как и заключение аттестационной комиссии от 2 марта 20… г. в основу приказа об увольнении ФИО10 положены не были, следует признать ошибочным, поскольку судом установлено, что именно заключение аттестационной комиссии от 2 марта 20… г. и составленное на его основании представление на увольнение 19 марта 20… г., предшествовали изданию приказа командующего войсками Восточного военного округа от 1 июня 20… г. № …. в части досрочного увольнения последнего с военной службы по невыполнению им условий контракта. 

Что же касается довода ФИО2 о том, что в приказе на увольнение ФИО10 с военной службы, указана дата несуществующего представления на увольнение - 13 марта 20….. г., то суд находит его не состоятельным, поскольку судом установлен факт наличия в приказе в данной части технической опечатки.

В части требований административного истца об отмене приказа об исключении его из списков личного состава воинской части суд приходит к следующему выводу.

Единственным основанием для отмены приказа об исключении военнослужащего из списков личного состава воинской части является то, что он не обеспечен положенными видами довольствия. 

Согласно п. 16 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № (далее Положение) военнослужащий, уволенный с военной службы, на день исключения из списков личного состава воинской части должен быть полностью обеспечен установленным денежным довольствием, продовольственным и вещевым обеспечением. До проведения с военнослужащим всех необходимых расчетов он из списков личного состава воинской части без его согласия не исключается.

Из возражений представителя руководителя ФКУ «ЕРЦ МО РФ» и приложенных к нему выписок из личного кабинета ФИО10 усматривается, что ему своевременно в полном объеме выплачено положенное денежное довольствие. 

ФИО10 в судебном заседании пояснил, что на момент его исключения из списков личного состава воинской части он не был обеспечен вещевым имуществом и продовольственным довольствием. Данными видами довольствия он обеспечен в более поздний срок. 

Согласно приказу командира войсковой части 00000 от 14 августа 20… г. № … ФИО10 исключен из списков личного состава воинской части с 23 октября 20… г., при этом приказом командира той же воинской части в части даты исключения ФИО10 из указанных списков, приказом от 27 ноября 20… г. № ….. внесено изменение, новая дата исключения из названных списков является 4 ноября 20… г. 

Согласно уведомлению, подписанному ФИО10 26 ноября 20… г., его известили о необходимости прибытия в воинскую часть и для получения вещевого имущества и продовольственного пайка до 3 декабря 20… г. 

Из справки войсковой части 00000 от 11 марта 20.. года № … усматривается, что ФИО10 в полном объеме обеспечен вещевым имуществом и продовольственным довольствием 2 декабря 20… г. 

Таким образом из исследованных доказательств усматривается, что вещевое имущество и продовольственное довольствие выданы ФИО10 уже после исключения его из списков личного состава воинской части.

Вместе с тем, оценив изложенное, и принимая во внимание положения абз. 2 п. 49 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № «О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих» о возможности устранения нарушенных прав военнослужащих без восстановления их в списках личного состава войсковой части, следует прийти к выводу, о том, что поскольку на настоящий момент права ФИО10 на получение им положенных видов довольствия полностью восстановлены, следовательно, в отмене приказа об исключении его из списков личного состава воинской части, как и в восстановлении в указанных списках, необходимо отказать. 

Кроме того, в судебном заседании представитель административного истца ФИО2 в качестве устного довода заявил о недопустимости в качестве доказательств: представления командира войсковой части 00000 на увольнение ФИО10 с военной службы от 19 марта 20.. г., а также аттестационного листа от 2 марта 20… г., поскольку, по его мнению, в основу приказа об увольнении ФИО10 с военной службы они положены не были. При этом письменного ходатайства в соответствии ч. 2 ст. 61 КАС РФ об исключении данных доказательств как недопустимых ФИО10 и его представителем ФИО2 в суд не предоставлялось. 

Давая оценку данному доводу, следует учитывать, что в данном случае хотя и отсутствует письменное ходатайство об исключении данных доказательств как недопустимых, но в обязанность суда, также в соответствии с ч. 3 ст. 84 КАС РФ, входит оценка относимости, допустимости, достоверности каждого в отдельности доказательства по делу, а также достаточность и взаимосвязь доказательств в их совокупности, следовательно, вопрос о допустимости доказательств, указанных в доводе ФИО2, также должен быть разрешен в настоящем решении суда.

Согласно ст. 59 КАС РФ, доказательствами по административному делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения административного дела.

В качестве доказательств допускаются объяснения лиц, участвующих в деле, и показания свидетелей, полученные в том числе путем использования систем видеоконференц-связи, а также письменные и вещественные доказательства, аудио- и видеозаписи, заключения экспертов.

Доказательства, полученные с нарушением федерального закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда.

Как установлено судом, представление командира войсковой части 00000 на увольнение ФИО10 с военной службы от 19 марта 20… г., а также аттестационный лист от 2 марта 20… г., являются документами, на основании которых суд установил наличие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле. Более того, заключение аттестационной комиссии, содержащееся в аттестационном листе от 2 марта 20… г., относится к предмету административного иска.

При таких данных, оценивая все собранные по делу доказательства, каждое в отдельности, в том числе представление командира войсковой части 00000 на увольнение ФИО10 с военной службы от 19 марта 20… г., а также аттестационный лист от 2 марта 20… г., суд считает их относимыми, допустимыми и достоверными, а в своей совокупности согласующимися между собой и достаточными для разрешения настоящего административного дела. 

Доводы ФИО15 о пропуске ФИО10 трехмесячного срока обращения в суд с административным исковым заявлением следует признать несостоятельными по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 219 КАС РФ, если настоящим Кодексом не установлены иные сроки обращения с административным исковым заявлением в суд, административное исковое заявление может быть подано в суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации, иному лицу стало известно о нарушении их прав, свобод и законных интересов.

Из штемпеля на конверте усматривается, что с административным исковым заявлением ФИО10 обратился в суд 22 января 20… г. 

Согласно листу ознакомления с приказом командующего войсками Восточного военного округа от 1 июня 20.. г. № … об увольнении ФИО10 с военной службы, последний ознакомился с данным приказом 26 ноября 20…г. 

При этом, по мнению суда, само по себе нарушение прав военнослужащего не наступает непосредственно после итогов аттестационной комиссии, сделавшей вывод о целесообразности увольнения его с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, поскольку последствия данного решения наступают только после того как военнослужащего уволили с военной службы по вышеуказанным основаниям, а возможность оспорить приказ об увольнении появилась после того, как его ознакомили с данным приказом. 

Как судом установлено, ФИО12 обратился в суд 22 января 20… г., при этом обжалуемый приказ об увольнении его с военной службы по вышеназванным основаниям был до него доведен 26 ноября 20… г., следовательно, трехмесячный срок на обращение в суд с административным исковым заявлением им пропущен не был. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. 175-180, 227 КАС РФ, военный суд, 

решил:

в удовлетворении административного искового заявления бывшего военнослужащего войсковой части 00000 ……… запаса ФИО10 об оспаривании действий командующего войсками Восточного военного округа, командиров войсковых частей 00000 и 00000, а также аттестационной комиссии войсковой части 00000, связанных с нарушением порядка увольнения с военной службы и исключения из списков личного состава воинской части, а также нарушением порядка проведения аттестации, - отказать.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в 1-й Восточный окружной военный суд через Комсомольский-на-Амуре гарнизонный военный суд в течение одного месяца со дня принятия решения суда в окончательной форме.

Судья