судья р/с Рогозин В.В. дело № 44у-744/18

постановление

суда КАССАЦИОННОЙ инстанции

12 сентября 2018 года г. Ставрополь

Президиум Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего Козлова О.А.,

членов президиума: Кудрявцевой А.В., Бурухиной М.Н., Блинникова В.А., Савина А.Н., Переверзевой В.А.,

при секретаре Ениной С.С.,

с участием 

заместителя прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М.,

осужденного ФИО1 в режиме видеоконференц-связи и его защитника, в лице адвоката Кудряшовой В.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Петровского районного суда Ставропольского края от 1 марта 2016 г., которым

ФИО1, …, не судимый, осужден по:

- ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 1 марта 2016 года, зачтено в срок отбытия наказания нахождение под стражей с 13 мая 2015 года по 29 февраля 2016 года. Мера пресечения в отношении ФИО1 оставлена без изменения в виде содержания под стражей.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался.

Постановлением судьи Ставропольского краевого суда от 14 августа 2018 года кассационная жалоба осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Петровского районного суда Ставропольского края от 1 марта 2016 г. передана для рассмотрения в судебном заседании президиума Ставропольского краевого суда.

Заслушав доклад судьи Ставропольского краевого суда Николаенко А.В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебного решения, доводы кассационной жалобы, мотивы вынесения постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав осужденного и его защитника, мнение заместителя прокурора Ставропольского края, полагавших необходимым изменить приговор суда, президиум краевого суда

УСТАНОВИЛ:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, ФИО2 признан виновным в совершении 18 августа 2014 года в … Ставропольского края покушения на незаконный сбыт И.Д.В., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла), массой …, в крупном размере.

В кассационной жалобе осужденный ФИО2 выражает несогласие с приговором, считая назначенное ему наказание чрезмерно суровым. Обращает внимание, что суд не в полном объеме оценил доказательства с точки зрения допустимости и достаточности. Отмечает, что И.Д.В. легко вошел к нему в доверие и уговорил его изготовить для личного употребления наркотическое средство. Не отрицает факт изготовления им для И. Д.В. наркотического средства, признает вину и раскаивается в содеянном, при этом указывает, что умысла и договоренности о продаже данного наркотического средства за денежные средства не было, что подтверждается видеозаписью от 18 августа 2014 года, согласно которой И.Д.В. передает Л.С.Н. денежные средства в размере … рублей и стенограммой (л.д. 25 приговора). Отмечает, что Л. С.Н. передал ему деньги для покупки в магазине воды, что также подтверждается стенограммой (л.д. 26 приговора).

Считает показания И.Д.В. противоречивыми, поскольку тот утверждал, что 17 августа 2014 года он (ФИО3) несколько раз звонил с целью удостовериться в договоренности о встрече. Однако, согласно детализации телефонных соединений от 17 августа 2014 года с его номера на номер телефона И.Д.В. звонков не поступало (л.д. 30 приговора). Просит пересмотреть приговор и назначить более мягкое наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум краевого суда находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Выводы суда о виновности ФИО1 соответствуют обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, подробно изложенных в приговоре. В их подтверждение в приговоре приведены доказательства, включающие показания осужденного ФИО1 об обстоятельствах сбора растений, содержащих наркотические средства, изготовления наркотического средства и его сбыта за денежные средства неизвестному по имени «Д.». 

К доказательствам виновности ФИО1 обоснованно отнесены показания свидетелей П.А.В., И.Д.В. (Д.Д.Д.), М.О.В., Г.Ю.В. о получении оперативной информации о сбыте ФИО1 наркотических средств в … Ставропольского края и об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 18 августа 2014 г. и его результатах и иные доказательства по делу: заключение эксперта, протоколы следственных действий, а так же материалы оперативно-розыскной деятельности, анализ которых, подробно изложен в приговоре суда.

Вопреки доводам кассационной жалобы оперативно - розыскные мероприятия от 18 августа 2014 г. в отношении ФИО1 проведены в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», а их результаты обоснованно положены в основу приговора.

Как следует из материалов уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» от 18 августа 2014 года в отношении ФИО1 проводилось на основании имевшейся у сотрудников правоохранительных органов информации о том, что неустановленные лица по имени «С.» и «.В» осуществляют сбыт наркотических средств. В связи с этим, было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Указанное оперативно-розыскное мероприятие было проведено в соответствии с задачами, предусмотренными Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и нарушений процессуального законодательства, влекущих признание этих доказательств недопустимыми, допущено не было.

Целенаправленность действий ФИО1 по сбыту наркотических средств 18 августа 2014 года свидетельствует о формировании его умысла на незаконный сбыт наркотических средств независимо от деятельности сотрудников правоохранительного органа.

Все собранные по делу доказательства, в том числе и показания осужденного ФИО1, а так же аудиовидеозапись оперативно-розыскного мероприятия, суд в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и дал им правильную оценку, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для постановления обвинительного приговора. 

Правильность оценки доказательств сомнений не вызывает. Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены верно. Действиям ФИО1 судом дана верная правовая оценка и правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, в крупном размере. 

Доводы кассационной жалобы о недоказанности совершения преступления с целью извлечения материальной выгоды и о провокационных действиях «закупщика» по изготовлению и сбыту наркотических средств, опровергаются материалами проведенного оперативно-розыскного мероприятия и показаниями свидетелей П.А.В., И.Д.В. (Д.Д.Д.), М.О.В., Г.Ю.В. о порядке проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 18 августа 2014 г. и приобретения наркотических средств у ФИО1 за денежное вознаграждение. 

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона при назначении ФИО1 наказания.

В соответствии со ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей.

Согласно п.п. 3, 4 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать указание на обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению наказания.

Однако вышеуказанные требования закона судом в полной мере не выполнены.

Как следует из обжалуемого приговора, суд в соответствии с п.п. «г, и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, признал смягчающими наказание ФИО1 обстоятельствами - наличие на иждивении малолетнего ребенка и активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Также суд принял во внимание личность подсудимого, который ранее не судим, на учете у врачей нарколога, психиатра не состоит, по месту жительства характеризуется неудовлетворительно, в содеянном раскаивается.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Однако суд, признав в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, предусмотренное п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, при отсутствии отягчающих обстоятельств, назначил осужденному наказание без учета положений, предусмотренных ч. 1 ст. 62 УК РФ, на что указывает отсутствие ссылки на указанную норму закона в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора.

Кроме того, назначая осужденному ФИО1 наказание по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд в обжалуемом приговоре не указал, что он руководствуется ч. 3 ст. 66 УК РФ о том, что срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части уголовного Кодекса за оконченное преступление. Отсутствие в приговоре ссылки на применение положений ч. 1 ст. 62, ч.3 ст. 66 УК РФ свидетельствует о том, что суд исходил из верхних пределов санкции ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

С учетом указанных норм, ограничивающих верхний предел возможного размера наказания, максимальный размер наказания в виде лишения свободы, который мог быть назначен ФИО1, составлял 10 лет. Одновременно данный размер являлся и минимальным в пределах санкции ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Не усмотрев оснований для применения ст. 64 УК РФ, суд назначил ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком 10 лет, которое с учетом требований ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ являлось максимально возможным наказанием и фактически не учел иные, установленные смягчающие наказание обстоятельства, что противоречит требованиям ст.ст. 6, 60 УК РФ.

Кроме того, судом не было принято во внимание, что в соответствии с п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», если в результате применения статей 66 и 62 УК РФ верхний предел наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения указанных норм, совпадает с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ.

Названные нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ являются основаниями изменения приговора, заключающегося в применении положений ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ и смягчении назначенного ФИО1 наказания.

Иных оснований для изменения судебного решения не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум краевого суда

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично. 

Приговор Петровского районного суда Ставропольского края от 1 марта 2016 года в отношении ФИО1 изменить:

назначенное ФИО1 наказание по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ, снизить до 9 лет лишения свободы. 

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий О.А.Козлов