Мировой судья судебного участка № 44 Дело № 10-66/2024 

судебного района г. Кургана Третьяков И.А. 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Курган 25 июля 2024 г.

Курганский городской суд Курганской области в составе 

председательствующего судьи Садыковой Э.М.,

с участием государственного обвинителя Сапрыгиной В.В.,

осужденного ФИО1, его защитника – адвоката Асриева А.Ш., 

при секретаре Радченко С.М.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Тихоновой Е.Е., апелляционным жалобам и дополнениям к ним осужденного ФИО1, его защитника – адвоката Асриева А.Ш., на приговор мирового судьи судебного участка № судебного района 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым 

ФИО1, 

<

данные изъяты>, судимый,

- ДД.ММ.ГГГГ Курганским городским судом по п. «г» ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 160, ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году 1 месяцу лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год; постановлением этого же суда от ДД.ММ.ГГГГ условное осуждение отменено; 

- ДД.ММ.ГГГГ Курганским городским судом (с учетом апелляционного определения Курганского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ) по п. «в» ч. 2 ст. 158, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69, ст. 70 УК РФ к 3 годам лишения свободы, наказание не отбыто,

осужден по ч. 1 ст. 160 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы. 

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 1 год 6 месяцев лишения свободы. 

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания к назначенному наказанию по обжалуемому приговору окончательно назначено 4 года лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

УСТАНОВИЛ:

приговором мирового судьи судебного участка № судебного района 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 160 УК РФ, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе защитник просит отменить приговор, применить положения ст.ст. 94,96 УК РФ и прекратить уголовное дело в связи с истечением сроков давности. Суд формально учел наличие смягчающих обстоятельств, не учтя при этом в качестве смягчающих обстоятельств полное признание вины ФИО1 и его молодой возраст. Обращает внимание, что на момент совершения преступлений ФИО1 исполнилось 18 лет. Психофизические особенности, характерные для несовершеннолетних, не имеют четких временных границ и могут быть типичны не только для лиц, не достигших 18-летнего возраста, но и для лиц, перешагнувшим этот возрастной рубеж. В нарушение п. 7 ч. 1 ст. 299 УПК РФ и п. 4 ст. 307 УПК РФ суд не исследовал, каким образом особенности личности подсудимого могли повлиять на уровень его психического развития, не обсудил указанный вопрос и не мотивировал наличие или же отсутствие оснований для применения положений ст. 96 УК РФ. 

Осужденный ФИО1 в апелляционной жалобе просит отменить приговор, применить положения ст.ст. 94, 96 УК РФ и прекратить уголовное дело в связи с истечением сроков давности, либо направить уголовное дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Суд формально учел наличие смягчающих обстоятельств, не учтя при этом в качестве смягчающих обстоятельств полное признание вины и его молодой возраст. Суд не обсудил вопрос о применении ст. 96 УК РФ. Кроме того, суду было известно местонахождение свидетеля В, однако надлежащих мер к его вызову суд не принял. Показания данного свидетеля могли повлиять на решение суда о его виновности. 

В апелляционном представлении государственный обвинитель Тихонова Е.Е., не оспаривая вид и размер назначенного наказания, просит приговор мирового судьи изменить в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона. Органом предварительного расследования ФИО1 обвинялся в хищении путем растраты сотового телефона с находящимися в нем двумя сим-картами, принадлежащими И Суд обоснованно пришел к выводу об исключении из объема обвинения двух сим-карт, не представляющих материальной ценности для потерпевшего, однако ошибочно указал об их исключении по ч. 1 ст. 158 УК РФ, а не по ч.1 ст. 160 УК РФ, что является явной технической ошибкой, также при назначении наказания не применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств. Просит приговор изменить, применить правила ч. 1 ст.6 2 УК РФ, снизив наказание на 1 месяц по каждому эпизоду; в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить 3 года 11 месяцев лишения свободы. 

Осужденный ФИО1, его защитник – адвокат Асриев А.Ш. в судебном заседании просили приговор мирового судьи отменить, настаивали на доводах апелляционных жалоб, не оспаривая доводов апелляционного представления, полагали, в случае его удовлетворения наказание подлежит снижению более, чем на один месяц, недели как указано в нем.

Государственный обвинитель настаивала на удовлетворении доводов апелляционного представления, полагала, что оснований к удовлетворению апелляционных жалоб не имеется. 

Потерпевший И, У в судебное заседание не явились, о дате, времени и месте слушания дела были извещены надлежащим образом. Суд постановил рассмотреть уголовное дело по апелляционным жалобам и представлению без их участия. 

Проверив материалы уголовного дела, заслушав выступления сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отмене приговора ввиду допущенного судом первой инстанции существенного нарушения уголовно-процессуального закона (ст. 389.17 УПК РФ).

В силу ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Согласно ч. 1 ст. 16 УПК РФ, подозреваемому и обвиняемому обеспечивается право на защиту, которое они могут осуществлять лично либо с помощью защитника и (или) законного представителя.

Согласно положениям ст. 49 УПК РФ, подп. 3 и 6 п. 4 ст. 6 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат, как лицо, привлеченное к участию в уголовном деле для защиты прав и интересов подозреваемых и обвиняемых (подсудимых), не вправе занимать по делу позицию вопреки воле подзащитного лица, за исключением случаев, когда он убежден в наличии самооговора, или отказаться от принятой на себя защиты.

Согласно материалам уголовного дела, защиту ФИО1 на предварительном следствии и в суде осуществлял по назначению адвокат Асриев А.Ш.

Согласно протоколу судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ, подсудимый и его защитник - адвокат Асриев А.Ш. в ходе судебного разбирательства возражали против ходатайства государственного обвинителя об оглашении показаний свидетеля Ж

Письменный протокол судебного заседания в этой части противоречит аудиозаписи хода судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку защитник не возражал против оглашения показаний данного свидетеля, то есть занял позицию вопреки воле доверителя. 

Несмотря на то, что позиция адвоката прямо противоречила позиции и интересам защищаемого им лица, суд не принял мер для надлежащего обеспечения права ФИО1 на защиту. 

Кроме того, в приговоре суда приведены показания свидетеля Ж, которые, согласно протоколу судебного заседания, оглашены судом с нарушением требований ч. 1 ст. 281 УПК РФ в условиях возражения этому подсудимого и при отсутствии оснований, приведенных в ч. 2 ст. 281 УПК РФ. 

В соответствии со ст. 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

Показания свидетеля В, данные в ходе дознания, согласно протоколу судебного заседания, не оглашались в ходе судебного следствия, однако в описательно-мотивировочной части приговора, в нарушение требований ч. 3 ст. 240 УПК РФ, суд первой инстанции сослался на данное доказательство как подтверждающее вину ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 259 УПК РФ, в ходе каждого судебного заседания ведется протокол. В ходе судебного заседания судов первой и апелляционной инстанций составляется протокол в письменной форме и ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование).

По смыслу закона, основываясь на протоколе судебного заседания, стороны обосновывают свои возражения против принятого судом решения, а суд апелляционной инстанции проверяет соблюдение судом требований уголовно-процессуального закона и соответствие судебного решения установленным в ходе судебного разбирательства фактическим данным.

Однако, при изучении материалов уголовного дела установлено отсутствие аудиозаписей ряда судебных заседаний (от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ), а также отсутствует акт о невозможности осуществления аудиопротоколирования в указанные даты. 

В данном случае, при отсутствии аудиопротоколирования проверить ход судебного разбирательства не представляется возможным, то есть суд апелляционной инстанции лишен возможности проверить соблюдение судом требований уголовно-процессуального закона и соответствие судебного решения установленным в ходе судебного разбирательства фактическим обстоятельствам.

При указанных обстоятельствах приговор суда подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, поскольку допущенное в ходе рассмотрения дела нарушение гарантированного Конституцией Российской Федерации и уголовно-процессуальным законом права осужденного на защиту не может быть устранено в суде апелляционной инстанции.

С учетом оснований отмены приговора суд апелляционной инстанции не дает оценку доводам апелляционного представления, апелляционных жалоб осужденного, его защитника, которые подлежат проверке при новом рассмотрении уголовного дела.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор мирового судьи судебного участка № судебного района 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство со стадии подготовки к судебному заседанию мировому судье другого судебного участка.

Меру пресечения в отношении ФИО1 в виде заключения под стражу отменить, ФИО1 из-под стражи не освобождать в связи с отбыванием наказания по приговору Курганского городского суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ (с учетом апелляционного определения Курганского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ).

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке по правилам главы 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции с подачей кассационных жалобы, представления через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного постановления, а по истечении этого срока – непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий подпись Э.М. Садыкова