Судья Риттер Д.А. Дело № 22-6404/2024 

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

24 февраля 2025 года г. Владивосток

Приморский краевой суд в составе: 

председательствующего судьи Жуковой И.П.

при ведении протокола помощником судьи Благовисной Ю.В. 

с участием прокурора апелляционного отдела

прокуратуры Приморского края Гончаровой Е.В., 

адвоката Куркина Ю.К.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Куркина Ю.К. и осужденного ФИО1, 

на приговор Ленинского районного суда 

<

адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес> края, гражданин РФ, имеющий среднее специальное образование, женатый, трудоустроенный, военнообязанный, зарегистрированный и проживающий по адресу: ПК, 

<

адрес>9, ранее не судимый, 

осужден по ч.3 ст.30 - ст.138.1 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 10 000 рублей. 

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств. 

Заслушав доклад председательствующего судьи Жуковой И.П., мнение защитника осужденного ФИО1 - адвоката Куркина Ю.К., настаивающего на удовлетворении требований, изложенных в апелляционных жалобах, мнение прокурора Гончаровой Е.В., полагающей об отсутствии оснований для удовлетворения требований апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконное приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконное приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. 

Преступление им совершено 06.08.2023г. в 

<

адрес> края, при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно – мотивировочной части приговора. 

В судебном заседании подсудимый ФИО1 вину в совершении данного преступления не признал. 

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, не согласившись с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, подлежащем отмене. 

В обоснование доводов указал, что в обоснование его вины суд в приговоре ссылается на показания свидетелей ФИО5, ФИО6, ФИО7, участвовавших 22.02.2024г. в обыске по месту его жительства, непосредственно на протокол обыска жилища от 22.02.2024г.; акт таможенного досмотра товаров от 18.09.2023г.; заключение эксперта № от 05.02.2024г.; протоколы осмотра его телефона и банковской карты; показания свидетеля ФИО2 - менеджера пункта выдачи «Озон»; осмотром мест происшествия - его автомобиля и почтового отделения №.

Однако данные доказательства подтверждают только факт заказа и оплаты им предметов, которые впоследствии были признаны специальными техническими средствами, предназначенными для негласного получения информации. Ни одно из перечисленных выше доказательств не подтверждает наличие у него желания и умысла, направленных на незаконное приобретение специальных технических средств для открывания штифтовых замков английского типа, вертикального типа, рамочных замков, штифтовых крестообразных замков. Иные доказательства наличия у него незаконного умысла на совершение вмененного ему преступления отсутствуют в материалах дела и приговоре суда.

При этом он никогда не отрицал факт заказа и оплаты им предметов, которые впоследствии были признаны специальными техническими средствами, предназначенными для негласного получения информации. В то же время он никогда не пояснял, что при заказе товара имел умысел, желание и намерение на приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, при помощи которых можно нарушить конституционные права иных лиц.

Более того, в обвинительном заключении и приговоре суда указано, что умысел и желание «открывать штифтовые замки английского типа, вертикального типа, рамочные замки, штифтовые крестообразные замки» возникли у него 06.08.2023г., в то время как данные обстоятельства стали известны следствию лишь после проведения по делу судебной экспертизы, то есть 05.02.2024г. 

В материалах уголовного дела отсутствуют доказательства о том, что по состоянию на 06.08.2023г. ему или кому-то еще, в том числе, эксперту, проводившему по делу экспертизу, было известно о том, что заказанные им предметы могут «открывать штифтовые замки английского типа, вертикального типа, рамочные замки, штифтовые крестообразные замки».

При указанных обстоятельствах наличие у него подобного умысла, является исключительно предположением органа предварительного расследования и суда, является не доказанным, порождает не устраненные сомнения объективности установления данного факта.

Также незаконен и основан на предположениях вывод суда о том, что в своих показания он, «не заблуждался относительно фактического предназначения данного товара, поскольку понимал, что с помощью данного набора инструментов (отмычек) можно вскрывать различные виды замков, и не отрицал факт того, что приобрел данный товар именно для вскрытия замков».

Как на предварительном следствии, так и в суде он давал показания о том, что заказанный им набор инструментов он пытался приобрести общедоступным способом, через общедоступный интернет-ресурс маркетплэйса «Озон», где он рекламировался, как предмет бытового назначения, и никогда не говорил, что хотел приобрести «отмычки», которыми можно вскрывать «различные виды замков». Набор инструментов он приобретал исключительно для разового личного использования в бытовых целях, а именно для открывания комодного замка, к которому был потерян ключ, а не «замков» как указал суд в приговоре. Он не собирался использовать эти инструменты для нарушения прав иных лиц путем негласного получения информации путем открывания замков, перечисленных в обвинении и приговоре суда. Он не знал и не догадывался о том, что заказанный им набор инструментов может относиться к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации. В аннотации к товару подобной информации на сайте маркетплэйса «Озон» он не видел, термина «отмычки» там также не было, из иных источников подобную информацию он тоже не получал.

В начале ноября 2023г. заказанный набор инструментов ему так и не поступил, в связи с чем, он открыл ящик комода иным способом, после чего он сразу же через службу поддержки «Озон» отказался от товара. ДД.ММ.ГГГГ служба поддержки «Озон» по его просьбе отменила заказ и вернула ему денежные средства, сообщив ему, что продавец отменил заказ по его просьбе. Имеющиеся в деле скриншоты переписки по данному факту между ним и службой поддержки «Озон» были проигнорированы судом и им не была дана оценка в приговоре. 

27.02.2024г. он не пытался отменить заказ. После возбуждения уголовного дела он всего лишь по просьбе следователя показал, каким образом отменил заказ через службу поддержки «Озон». Именно эти сведения сохранились в памяти телефона, которые следователь при осмотре его телефона ДД.ММ.ГГГГ оценил как повторный отказ от заказа 27.02.2024г., что противоречит необходимости отказываться от заказа повторно ДД.ММ.ГГГГ, так как уже в начале ноября 2023 г. он отказался от него, и ДД.ММ.ГГГГ служба поддержки приняла отказ и вернула денежные средства.

При указанных обстоятельствах считает, что протокол осмотра его телефона от 28.02.2024г. и полученные из него сведения не имеют никакого отношения к фактической отмене заказа 10.11.2023г. и не подтверждают его вину в инкриминируемом ему преступлении.

На момент отказа от товара ему ничего не было известно о том, что заказанный им набор инструментов задержан на таможне. О данном обстоятельстве ему стало известно только после проведения у него в жилище обыска 22.02.2024г. Суд не привел доказательств, которые достоверно указывают на тот факт, что после «после открытия замка комода иным путем, он не отказался от намерения приобрести данный товар». 

Указанные им показания являются объективными, правдивыми и не были опровергнуты исследованными судом доказательствами по делу.

В связи с изложенным, считает необоснованным вывод суда, о том, что «суд приходит к выводу, что ФИО1 имел умысел на приобретение технических средств для негласного получения информации, при этом его умысел не ограничивался бытовыми нуждами, поскольку после открытия замка комода иным путем, последний не отказался от намерения приобрести данный товар. Данные обстоятельства, достоверно установленные в ходе судебного разбирательства, в совокупности с фактом обращения подсудимого в службу поддержки «Озон» с намерением получить не доставленную часть заказа, свидетельствуют о том, что данный набор инструментов ФИО1 также был намерен использовать и для иных целей. Как следует из показаний подсудимого, последний не заблуждался относительно фактического предназначения данного товара, поскольку понимал, что с помощью данного набора инструментов (отмычек) можно вскрывать различные виды замков и не отрицал факт того, что приобрел данный товар именно для вскрытия замков», полагая указанный вывод суда надуманным и не основанным на исследованных доказательствах.

Допрошенный по данному факту свидетель ФИО2, работающий менеджером в пункте выдачи «Озон», после представленного ему на обозрение скриншота отмененного заказа пояснил, что заказ отменен 10.11.2023г., так как получатель отменил заказ (продавец отменил заказ по вашей просьбе). Такое уведомление является автоматическим и не свидетельствует о том, что покупатель сам его отменил и высвечивается во всех случаях, когда заказ отменяется, независимо от того кто его отменил. В диалоге со службой поддержки должна быть переписка, где получатель просит отменить заказ, так как иначе заказ отменить невозможно, пока он в пути и не поступил в пункт выдачи.

Данные показания свидетеля, а также иные доказательства по делу не опровергают его показания о том, что именно он отменил заказ, и не указывают на иное лицо или иной способ отмены заказа.

На основании изложенного, просит приговор суда отменить и прекратить уголовное дело в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 - ст. 138.1 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Куркин Ю.К. в защиту осужденного ФИО1, не согласившись с приговор суда, считает его незаконным, необоснованным, подлежащем отмене. 

В обоснование доводов указал, что при рассмотрении настоящего дела и обвинении ФИО1 в покушении на совершение преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ, требуются специальные познания для определения приобретенных им предметов в качестве специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации.

В связи с указанными обстоятельствами по делу была назначена и проведена судебная экспертиза № от 05.02.2024г., выводы которой были положены судом в основу обвинительного приговора. 

Вместе с тем, в данном заключении указано, что на исследование предоставлен пакет с надписью «5 (пять) предметов разных размеров и конфигураций, предположительно для вскрытия запирающих устройств 5 (шт)». При вскрытии упаковки экспертом обнаружены «технические устройства в количестве 5 штук». Однако по тексту экспертного заключения, эксперт употребляет слово «устройство» в единственном числе, в связи с чем, невозможно определить каким/какими именно из 5 представленных объектов экспертом вскрывались выбранные замки какой/какие именно из 5 предоставленных объектов исследовались экспертом в отдельности или своей совокупности при проведении экспертизы. В заключении эксперта не указано, какие именно технические или иные признаки, не позволяют считать исследованные экспертом объекты, предметами бытового назначения, предназначенными для общего пользования, а характеризуют их как устройство, обладающее признаками специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации.

При таких обстоятельствах, считает, что вывод суда на листе 9 обжалуемого приговора о том, что «экспертиза проведена в отношении проступившего на исследование устройства, состоящего из пяти технических устройств» является предположением и не основан на заключении эксперта № от 05.02.2024г. В указанном заключении эксперт не описывает предоставленный на исследование объект как «устройство, состоящее из пяти технических устройств».

При указанных обстоятельствах в обвинении ФИО1 невозможно обосновать, какой именно из заказанных им предметов, или все они в своей совокупности являются техническими средствами, предназначенными для негласного получения информации и за незаконные действия с которыми наступает ответственность по ст. 138.1 УК РФ.

Отсутствие указанных обстоятельств в обвинении ФИО1 нарушает требования статей 73, 220 УПК РФ.

В обвинительном заключении ФИО1 и приговоре суда от ДД.ММ.ГГГГ указано, что он решил незаконно приобрести для себя устройство — специальное техническое средство, предназначенное для негласного получения информации. При этом ни в обвинительном заключении, ни в приговоре суда не описано и не конкретизировано это специальное техническое средство, предназначенное для негласного получения информации.

Согласно проведенного экспертом исследования его выводы относительно наличия у исследованного им устройства признаков специального технического средства для негласного получения информации основываются исключительно на индивидуальных навыках и способностях конкретного эксперта открывать исследуемым им устройством замки различных модификаций.

Статья 138.1 УК РФ предусматривает ответственность исключительно за незаконное приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

В то же время из заключения эксперта № от 05.02.2024г. следует, что исследованное им устройство обладает признаками специального технического средства для негласного получения информации. Эксперт не установил, что исследованное им устройство является специальным техническим средством, предназначенным для негласного получения информации.

При указанном выводе эксперта полагает необоснованным приравнивание устройства, обладающего признаками специального технического средства для негласного получения информации к самому специальному техническому средству, предназначенному для негласного получения информации, и, таким образом, если суд принял данное заключение, как допустимое доказательство, то в приговоре должен был признать ФИО1 виновным в том, что он решил незаконно приобрести не специальное техническое средство, предназначенное для негласного получения информации, а «устройство, обладающее признаками специального технического средства для негласного получения информации».

Кроме того, в мотивировочной части приговора суд установил, что ФИО1 «решил незаконно приобрести для себя устройство — специальное техническое средство, предназначенное для негласного получения информации», «незаконно приобрел для себя устройство — специальное техническое средство, предназначенное для негласного получения информации». То есть действия подсудимого были направлены на приобретение одного специального технического средства.

В то же время, давая юридическую оценку содеянному ФИО1, квалифицировал его действия как покушение на незаконное приобретение специальных технических средств, то есть - уже нескольких специальных технических средств, в количестве более одного.

В резолютивной части приговора суд в качестве вещественных доказательств по уголовному делу указал - пять устройств с признаками специального технического средства для негласного получения информации.

Таким образом, в обжалуемом приговоре имеются неустраненные противоречия относительно количества устройств — специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, за покушение на приобретение которых ФИО1 признан виновным и осужден.

Указанное обстоятельство также не позволяет оценить приговор, как объективный, справедливый и законный.

Также обращает внимание суда на то, что из показаний ФИО1 следует, что набор инструментов он пытался приобрести общедоступным способом, через общедоступный интернет-ресурс маркетплэйса «Озон», где он рекламировался как предмет бытового назначения, исключительно для разового личного использования в бытовых целях, а именно для открывания комодного замка, к которому был потерян ключ. Он не собирался использовать эти инструменты для нарушения прав иных лиц путем негласного получения информации путем открывания замков, перечисленных в его обвинении и приговоре суда, а именно - штифтовых замков английского типа, вертикального типа, рамочных замков, штифтовых крестообразных замков. ФИО1 искренне заблуждался в назначении заказанных предметов и разумно предполагал, что он является набором бытовых инструментов именно для использования в личных хозяйственных целях. Он не знал и не догадывался о том, что заказанный им набор инструментов может относиться к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации. Иными доказательствами по делу указанные показания ФИО1 не опровергнуты.

При указанных обстоятельствах полагает, что в действиях ФИО1 не нашел своего подтверждения его умысел и мотив, направленный на совершение преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ.

Кроме того, ФИО1 пояснил, что он самостоятельно, добровольно, по собственной инициативе отказался от заказа набора инструментов, которые впоследствии были признаны специальными техническими средствами, предназначенными для негласного получения информации. Свои показания ФИО1 подтвердил скриншотами переписки со службой поддержки «Озон». В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что ФИО1 до его добровольного отказа от заказа 10.11.2023г. был проинформирован о задержании заказанного товара на таможне.

Таким образом, полагает, что в действиях ФИО1 усматривается добровольный отказ от совершения преступления. 

При указанных обстоятельствах ФИО1 в соответствии с ч.2 ст.31 УК РФ не подлежит уголовной ответственности за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30 - ст. 138.1 УК РФ, как лицо добровольно и окончательно отказавшееся от доведения этого преступления до конца, чему суд надлежащим образом не дал правовой оценки. 

Более того, в приговоре суд указал, что состав преступления, предусмотренный ст. 138.1 УК РФ относится к формальным составам и в данном случае считается оконченным с момента оформления заказа и оплаты подсудимым ФИО1 предметов, содержащих в себе признаки специальных технических средств. В то же время на этой же странице приговора суд, давая юридическую оценку содеянному ФИО1, квалифицирует его действия по ч.3 ст.30 - ст. 138.1 УК РФ, как покушение на незаконное приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Полагаю, что данный вывод суда о формальном составе преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ противоречит не только вышеизложенному выводу о квалификации действий ФИО1, но и диспозиции статьи 138.1 УК РФ.

Данные противоречия указывают на то, что суд при его постановлении не достаточно полно и объективно исследовал обстоятельства добровольного отказа ФИО1 от дальнейшего совершения действий, которые впоследствии были квалифицированы как преступление, предусмотренное ч.3 ст.30- ст.138.1 УК РФ.

На основании изложенного, просит приговор суда отменить и прекратить уголовное дело в отношении ФИО1 в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30- ст.138.1 УК РФ.

В возражениях государственный обвинитель Чередник К.Ю., просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Куркина Ю.К. и осужденного ФИО1, без удовлетворения. 

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение участников судебного процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему: 

В соответствии с положениями ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным су

<

адрес>-й инстанции, существенные нарушения уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона, несправедливость приговора, выявление обстоятельств, указанных в ч.1 и п.1 ч.1.2 ст. 237 УПК РФ.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Таким признается судебный акт, соответствующий требованиям уголовного и уголовно-процессуального законов, содержащий основанные на материалах уголовного дела выводы суда по обстоятельствам, относящимся к предмету разрешаемых вопросов. Принятое судом первой инстанции решение по уголовному делу в отношении Л. вышеприведенным положениям закона отвечает в полной мере.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он соответствует положениям уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

По смыслу ст. 299 УПК РФ описание преступного деяния должно соответствовать квалификации содеянного, то есть выводы суда о признании лица виновным в совершении преступления должны быть основаны на фактических обстоятельствах дела, подтверждаться приведенными в приговоре доказательствами.

В силу ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма его вины и мотивы преступления. В силу ст. 8 УК РФ основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ.

Данные нормы закона по настоящему уголовному делу нарушены.

Статьей 138.1 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за незаконные производство, приобретение и (или) сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Субъективная сторона данного преступления характеризуется виной в виде прямого умысла. При выполнении деяния лицо сознает, что оно незаконно производит, сбывает или приобретает специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, и желает выполнить эти действия.

Как видно из приговора, суд признал ФИО1 виновным в покушении на незаконное приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

В обоснование вывода о наличии у ФИО1 умысла на совершение указанного преступления, суд указал в приговоре, что осужденный, приобретая через интернет-магазин «Озон» набор инструментов (отмычки) с целью открыть замок комода, имел реальную возможность изучить информацию из открытых источников, чтобы убедиться в законности его приобретения, в частности, из комментариев, размещенных на маркетплейсах под подобными товарами, где имелось указание на ст.138.1 УК РФ, тем самым, осознавал общественную опасность, характер и противоправность своих действий, осознавал, что за продажу и приобретение таких товаров лица, пожелавшие их приобрести, могут понести уголовную ответственность, кроме того в ходе проведения обыска был проверен комод с замком, который был открыт самим же подсудимым ранее, без помощи иных приспособлений, в связи с чем, суд пришел к выводу, что умысел ФИО1 не ограничивался бытовыми нуждами, поскольку открыв замок комода иным путем, последний не отказался от намерения приобрести данный товар, что подтверждается фактом обращения ФИО1 в службу поддержки «Озон» с намерением получить не доставленную часть заказа, что в свою очередь, с учетом того обстоятельства, что подсудимый не заблуждался относительно фактического предназначения заказанного товара, с помощью которого можно вскрывать различные виды замков, указывает на намерение последнего использовать набор инструментов (отмычки) и для иных целей. 

Вместе с тем, из показаний ФИО1 следует, что «слесарный инструмент для ремонта замков из пяти предметов», он намерен был приобрести в общедоступном ресурсе через интернет однократно в целях обеспечения сохранности принадлежащего ему имущества, а именно старого комода, используемого для хозяйственных нужд и хранения инструментов, на котором защелкнулся замок на одном из выдвижных ящиков, ключ от которого был утерян, и который он хотел открыть, не повредив, однако, не дождавшись заказанного товара, в связи с тем, что ему требовался инструмент из комодного ящика, он спилил ригель замка, не повредив комод, и еще за 3-4 месяца до прихода сотрудников полиции, обратившись в Службу поддержки «Озон», за ненадобностью отказался от заказа, получив возврат оплаты. При этом, заказывая «слесарный инструмент для ремонта замков», который внешне был похож на бытовые инструменты, он не желал наступления каких-либо противоправных последствий, не знал и не догадывался о том, что заказ может относиться к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации, о задержании заказа таможенными органами узнал только в ходе следствия.

И хотя в диспозиции нормы, предусмотренной ст. 138.1 УК РФ, устанавливающей ответственность за незаконное производство, приобретение и (или) сбыт специальных технических средств для негласного получения информации, цель приобретения специальных технических средств не обозначена в качестве конструктивного признака субъективной стороны, согласно п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (статьи 137, 138, 138.1, 139, 144.1, 145, 145.1 УК РФ)» само по себе участие в незаконном обороте специальных технических средств не может свидетельствовать о виновности лица в совершении преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ, если его умысел не был направлен на приобретение и (или) сбыт именно таких средств (например, лицо посредством общедоступного интернет-ресурса приобрело специальное техническое средство, рекламируемое как устройство бытового назначения, добросовестно заблуждаясь относительно его фактического предназначения).

Также не могут быть квалифицированы по ст. 138.1 УК РФ действия лица, которое приобрело предназначенное для негласного получения информации устройство с намерением использовать, например, в целях обеспечения личной безопасности, безопасности членов семьи, сохранности имущества или в целях слежения за животными и не предполагало применять их в качестве средства посягательства на конституционные права. 

Принятием Верховным Судом РФ Постановления Пленума РФ № от ДД.ММ.ГГГГ «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (статьи 137, 138, 138.1, 139, 144.1, 145, 145.1 УК РФ)» высший судебный орган указал на ряд извинительных обстоятельств объективно-субъективного характера, препятствующих наступлению уголовной ответственности даже при формальном наличии всех признаков конкретного состава преступления, к которым в случае незаконного оборота специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, отнес добросовестное заблуждение лица относительно фактического предназначения приобретаемых либо сбываемых технических средств, а также отсутствие цели посягательства на конституционные права граждан при их приобретении.

Таким образом, Верховный Суд РФ справедливо обратил внимание на необходимость установления умысла на незаконное использование возможностей технического средства для скрытого получения информации в случае приобретения специальных технических средств и дал пояснения относительно ограничительного применения положений ст. 138.1 УК РФ в случаях, когда такое устройство приобретено с намерением его дальнейшего использования в целях обеспечения личной безопасности, а также безопасности членов семьи, в том числе детей, сохранности имущества или в целях слежения за животными, кроме того, не считает преступными действия по приобретению специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, при отсутствии у лица цели посягательства на конституционные права граждан, из чего следует вывод, что незаконный оборот специальных технических средств является общественно опасным только в случаях, когда предполагается их дальнейшее использование в целях посягательства на конституционные права граждан. 

Вместе с тем, судом первой инстанции не принято во внимание то, что преступление, предусмотренное ст. 138.1 УК РФ, может быть совершено только с прямым умыслом и с целью негласного получения информации, что обязывает суд не только установить в ходе судебного рассмотрения уголовного дела сам факт совершения указанных действий, но и доказать их противозаконность и наличие умысла на их совершение, что предусмотрено п. 1 и п. 2 ч. 1 ст. 73 УК РФ.

Исследованными судом, и приведенными в приговоре доказательствами, показания ФИО1 о том, что специальные технические средства были приобретены им в целях обеспечения сохранности принадлежащего ему имущества (комода), и о том, что у него не имелось умысла на использование указанных устройств в иных, кроме починки комодного замка, целях, не опровергнуты, выводы суда первой инстанции о том, что ФИО1, приобретая через интернет-магазин «Озон» набор инструментов (отмычек), действовал с прямым умыслом использовать указанный набор для вскрытия различных видов замков, то есть в иных целях, а не только в бытовых, для вскрытия замка комода, не основаны на доказательствах и не подтверждаются установленными по делу фактическими обстоятельствами. 

Из исследованного судом протокола обыска от ДД.ММ.ГГГГ, проведенного в жилище ФИО1, показаний свидетелей ФИО6 и ФИО7, привлеченных при производстве обыска в качестве понятых, не нашло отражения, в каком состоянии находились запирающие устройства на ящиках комода, расположенного в кладовом помещении квартиры, кроме того, что они свободно выдвигались, а в самом протоколе обыска вообще отсутствует описание комода, в связи с чем, доводы осужденного ФИО1 о том, что слесарный набор инструментов был заказан им в целях ремонта мебельного замка на одном из ящиков комода, который впоследствии был им открыт путем распиливания ригеля, в связи с чем, он и отказался от части недошедшего до него заказа, не опровергнуты.

Исследованный в судебном заседании протокол осмотра от ДД.ММ.ГГГГ также не подтверждает выводы суда о наличии умысла осужденного приобрести набор «отмычек», предназначенный для негласного получения информации с целью открывать штифтовые замки английского типа, вертикального типа, рамочные замки и штифтовые крестообразные замки, поскольку указанным протоколом осмотрен мобильный телефон марки «Самсунг Гэлэкси С 22 Ультра», изъятый в ходе выемки у ФИО1, в котором имеется приложение «Озон», сведения об оформлении в нем заказа от ДД.ММ.ГГГГ, в котором среди заявленных 4 позиций имеется и позиция «пять шт. слесарь замок из нержавеющей стали отмычки комплект домашнего замка фиксации», чек об операции с указанием адреса доставки на имя ФИО1 Н., а также сведения об отмене части заказа 10.11.2023г., напротив подтверждает показания ФИО1 о том, что он, не дождавшись поступления слесарного инструмента, открыл ящик комода путем распиливания ригеля, не повредив сам комод, в связи с чем, за ненадобностью, от заказа отказался. 

В подтверждение доводам ФИО1 и его защитника, в протоколе осмотра (том №, л.д. 143-145, 146-149) обнаружена и осмотрена переписка ФИО1 со службой поддержки «Озон», согласно которой ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 пожаловался на не доставление части заказа, после чего ботом Поддержки Озон ему предложен вариант решения проблемы, в частности, возврата заказа, при этом согласно осмотренных скриншотов, ФИО1 выбирает позицию «хочу отменить заказ №», после чего ДД.ММ.ГГГГ Поддержка Озон по ранее обозначенному вопросу, связанному с отменой заказа №, сообщает «Здравствуйте, ФИО1. Отменили ваш заказ. Деньги в размере 427 руб. уже отправили на банковскую карту….» Далее в протоколе осмотра от ДД.ММ.ГГГГ следователем отражено, что «ДД.ММ.ГГГГ через другое мобильное устройство (так как данный телефон изъят), с помощью приложения «Озон» ФИО1писал в службу поддержки сайта и просил отменить заказ № (содержащий «отмычки»), который ранее был уже частично доставлен и частично отмене администраторами «Озон», но ФИО1 снова попытался это сделать».

Вместе с тем, выводы следователя о намерении ФИО1 все же получить часть заказа «отмычки» после его отмены, являются исключительно субъективным мнением должностного лица следственного органа, которые, кроме того, противоречат фактическим обстоятельствам, поскольку при условии заказа ФИО1 «отмычек» ДД.ММ.ГГГГ, и отмене заказа в указанной части 10.11.2023г., то есть в 3-4 кварталах 2023 года, невозможно повторно отменить заказ с аналогичным же номером № по состоянию на 27.02.2023г., то есть за 9 месяцев ранее даты оформления заказа №.

При этом указание судом в описательно-мотивировочной части приговора при исследовании протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, на иную дату, по состоянию на которую ФИО1 якобы писал в службу поддержки сайта и просил отменить заказ №, который ранее частично доставлен и частично отменен администраторами «Озон», однако «ФИО1 снова попытался это сделать ДД.ММ.ГГГГ.» (в протоколе 27.02.2023г.), является технической опиской, допущенной судом, не подтверждающей выводы суда о том, что умысел осужденного на приобретение специальных технических средств для негласного получения информации подтверждается «фактом обращения подсудимого в службу поддержки «Озон» с намерением получить не доставленную часть заказа», поскольку свидетельствует не о намерении осужденного получить не доставленную часть заказа, а напротив, об его отмене, кроме того, как следует из показаний ФИО1, после возбуждения ДД.ММ.ГГГГ уголовного дела, он не пытался ДД.ММ.ГГГГ отменить заказ, а всего лишь по просьбе следователя показал, каким образом ранее он отменил заказ через службу поддержки «Озон», о чем в памяти телефона и сохранились сведения, которые при осмотре телефона следователь оценил как повторный заказ.

Из оглашенных судом показаний свидетеля ФИО2, - менеджера и администратора в пункте «Озон», на обозрение которому в ходе допроса представлен скриншот отмененного в приложении «Озон» заказа № от 06.08.2023г., также подтверждается, что заказ отменен ДД.ММ.ГГГГ, уведомление о том, что «продавец отменил заказ по вашей просьбе» является автоматическим и не свидетельствует о том, что покупатель сам его отменил, вместе с тем, пояснил, что об отмене заказа следует отслеживать в личном кабинете покупателя, из диалога со службой поддержки, в котором должна быть переписка, где получатель просит отменить заказ, так как иначе заказ отменить невозможно, пока он в пути и не поступил в пункт выдачи. 

При таких обстоятельствах, принимая во внимание положения ч.3 ст. 14 УПК РФ, п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебном приговоре», согласно которым в силу презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в доказанности обвинения толкуются в пользу подсудимого, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что выводы суда первой инстанции со ссылкой на протокол осмотра предметов от 27.02.2024г. и содержащиеся в нем сведения, не имеют никакого отношения к фактической отмене ФИО1 заказа № от 06.08.2023г., который был отменен службой поддержки «Озон» 10.11.2023г., и сами по себе не свидетельствуют о наличии у подсудимого умысла на приобретение специальных технических средств для негласного получения информации, и не опровергают доводы ФИО1 и стороны защиты.

Выводы суда об осознанном, умышленном характере преступных действий ФИО1 по приобретению через интернет-магазин «Озон» набора инструментов (отмычек) с целью реализации намерения использовать набор инструментов (отмычки) и для иных целей, со ссылкой на то обстоятельство, что в комментариях, размещенных на маркетплейсах под подобными товарами, имелось указание на ст.138.1 УК РФ, и, тем самым, ФИО1 осознавал общественную опасность, характер и противоправность своих действий, и понимал, что за продажу и приобретение таких товаров лица, пожелавшие их приобрести, могут понести уголовную ответственность, основаны исключительно на показаниях свидетеля ФИО5, - оперуполномоченного УФСБ России по 

<

адрес>, пояснившего, что проводя оперативно-розыскные мероприятия в связи с полученной информацией о том, что ФИО1 заказал себе на «Озон» устройство, являющееся специальным техническим средством, перехваченным Новосибирской таможней, они самостоятельно проверяли товары на маркетплейсах, где на вопрос о том, не является ли устройство специальным техническим средством, кто-то в комментариях под подобного рода товарами местами акцентировал внимание на ст.138.1 УК РФ.

Вместе с тем, из указанных показаний свидетеля ФИО5 не следует, что в рамках проведения ОРМ, оперуполномоченные УФСБ проводили проверку комментариев именно карточки товара с витрины и по идентификационному номеру (артикулу – SKU ID) «пять шт. слесарь замок из нержавеющей стали отмычки комплект домашнего замка фиксации», заказанного именно ФИО1, а также проверяли представленную к указанному устройству на витрине описание и характеристики, отзывы и вопросы о товаре, содержащие, в том числе ответы, из которых следовало бы, что в случае приобретения устройства есть вероятность ответственности по ст.138.1 УК РФ, из чего, в свою очередь, можно было бы с достоверностью утверждать, что ФИО1, прочитав ответы, не мог не осознавать, что заказывает специальное техническое устройство, предназначенное для негласного получения информации. 

Не основанными на исследованных судом обстоятельствах дела и доказательствах являются и выводы суда о том, что наличие у ФИО1 умысла на приобретение специальных технических средств для негласного получения информации подтверждается намерением последнего получить не доставленную часть заказа, что подтверждается обращением последнего в службу поддержки «Озон», уже после того, как ФИО1 открыл замок комода иным, без помощи заказанного и не дошедшего до него устройства, способом. 

Учитывая, что диспозицией статьи 138.1 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за незаконные производство, приобретение и (или) сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, в Федеральном законе от ДД.ММ.ГГГГ № 308-ФЗ закреплено определение специальных технических средств, под которыми в Уголовном кодексе РФ понимаются приборы, системы, комплексы, устройства, специальные инструменты для проникновения в помещения и (или) на другие объекты и программное обеспечение для электронных вычислительных машин и других электронных устройств для доступа к информации и (или) получения информации с технических средств ее хранения, обработки и (или) передачи, которым намеренно приданы свойства для обеспечения функции скрытого получения информации либо доступа к ней без ведома ее обладателя, что также отражено в примечании к ст. 138.1 УК РФ, согласно позиции Верховного Суда РФ, изложенной в Постановления Пленума РФ № от ДД.ММ.ГГГГ отражено на необходимость установления умысла на незаконное использование возможностей технического средства для скрытого получения информации в случае приобретения специальных технических средств, когда предполагается их дальнейшее использование в целях посягательства на конституционные права граждан, выводы суда первой инстанции о том, что «данный набор инструментов ФИО1 также был намерен использовать и для иных целей», являются несостоятельными.

Кроме того, в выводах суда, а также при описании преступного деяния, инкриминируемого ФИО1 органом предварительного следствия не содержится указания на наличие у последнего цели посягательства на конституционные права и свободы граждан.

Таким образом, суд первой инстанции не установил цель преступного посягательства, не привел в приговоре доказательства, подтверждающие наличие в действиях ФИО1 прямого умысла на приобретение специальных технических средств непосредственно для негласного получения информации о гражданах и о намерении осужденного посягать на их конституционные права, что свидетельствует об отсутствии в его действиях субъективной стороны состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 - ст. 138.1 УК РФ.

В соответствии с п.8 ч.1 ст. 389.20, ст. HYPERLINK https://login.consultant.ru/link/?req=doc&base=LAW&n=319671&dst=605 389.21 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд отменяет обвинительный приговор и прекращает уголовное дело при наличии оснований, предусмотренных ст. 24 УПК РФ.

Учитывая изложенное, судебные приговор в отношении осужденного ФИО1 подлежит отмене с прекращением уголовного дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи отсутствием в действиях ФИО1 состава преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ, с признанием за ним в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 133 УПК РФ права на реабилитацию.

На основании изложенного, и, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор Ленинского районного суда 

<

адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ в отношении осужденного ФИО1 отменить и прекратить производство по данному уголовному делу на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 – ст.138.1 УК РФ.

Признать за ФИО1 право на реабилитацию в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 133 УПК РФ.

Апелляционные жалобы адвоката Куркина Ю.К. и осужденного ФИО1, - удовлетворить.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вступления в силу. В случае принесения по делу кассационных представления или жалобы, затрагивающих интересы ФИО1, последний вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Судья И.П.Жукова