Судья р/с Журавлев С.В. Дело № 44у-8/2019

Судьи а/и ФИО1, ФИО2, ФИО3 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г. Кемерово 18 февраля 2019 года

Президиум Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего Ордынского А.В.,

членов президиума Захарова В.И., Карасевой Т.Д., Кузнецовой О.П., Лазаревой О.Н., Русиновой А.В., Сидорова Е.И., Фроловой Т.В., Шагаровой Т.В.,

при секретаре судебного заседания Именитовой О.А.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого ФИО4 о пересмотре приговора Кировского районного суда г. Кемерово от 21 сентября 2016 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от 23 ноября 2016 года.

Приговором Кировского районного суда г. Кемерово от 21 сентября 2016 года

ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес>, судимый приговорами Кировского районного суда г. Кемерово:

- 2 декабря 2010 года (с учётом постановления Ленинского районного суда г. Кемерово от 4 февраля 2013 года) по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ) к 1 году 11 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;

- 19 апреля 2011 года по п. «а» ч. 2 ст. 166 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, ч. 4 ст. 150 УК РФ к 2 годам лишения свободы, п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года; приговор от 2 декабря 2010 года постановлено исполнять самостоятельно; 

- 7 февраля 2012 года (с учётом постановления Ленинского районного суда г. Кемерово от 4 февраля 2013 года) по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ) за два преступления к 1 году 3 месяцам лишения свободы за каждое, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров (с приговорами от 2 декабря 2010 года и от 19 апреля 2011 года) к 3 годам 1 месяцу лишения свободы, освобождён 16 февраля 2015 года по отбытии наказания;

- 21 мая 2015 года по ч. 1 ст. 166 УК РФ к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

- 7 августа 2015 года по ч. 1 ст. 166 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений (с наказанием по приговору от 21 мая 2015 года) к 2 годам 3 месяцам лишения свободы; постановлением Таштагольского городского суда Кемеровской области от 19 мая 2016 года неотбытая часть наказания в виде лишения свободы заменена на ограничение свободы на 1 год 2 месяца 30 дней,

осуждён по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Кировского районного суда г. Кемерово от 7 августа 2015 года, окончательно назначено 3 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима. 

Мера пресечения ФИО4 изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, осуждённый взят под стражу в зале суда; срок наказания исчислен с 21 сентября 2016 года; в срок наказания зачтено время содержания под стражей с 25 по 27 июля 2016 года.

Постановлено взыскать с ФИО4 в пользу Т.Д.И. в счёт возмещения ущерба, причинённого преступлением, 

<

данные изъяты> рублей.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от 23 ноября 2016 года приговор от 21 сентября 2016 года изменён: к назначенному по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ наказанию в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы на основании ст. 70, п. «б» ч. 1 ст. 71 УК РФ частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Кировского районного суда г. Кемерово от 7 августа 2015 года, окончательно назначено наказание 2 года 8 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Шульгиной Л.А., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, принятых по делу, доводы кассационной жалобы, основания для вынесения постановления о передаче уголовного дела для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, пояснения адвоката Гейер Т.Ю., поддержавшей доводы жалобы, выступление заместителя прокурора Кемеровской области Кандакова В.В., предлагавшего приговор изменить, президиум

У С Т А Н О В И Л:

приговором ФИО4 осуждён за тайное хищение чужого имущества с причинением значительного ущерба гражданину (в размере 

<

данные изъяты> рублей), с незаконным проникновением в жилище, совершённое ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осуждённый ФИО4 выражает своё несогласие с судебными решениями. Указывает, что суд не признал смягчающим наказание обстоятельством наличие у него на иждивении малолетнего ребёнка, сославшись только на пояснения заинтересованной в исходе дела потерпевшей, при этом не допросил его сожительницу, которая подтвердила бы данный факт. 

Кроме того, считает, что суд апелляционной инстанции, учитывая постановление суда от 19 мая 2016 года, которым неотбытый срок наказания по приговору от 7 августа 2015 года ему был заменён ограничением свободы, смягчил наказание, однако не учёл, что он, находясь под подпиской о невыезде и надлежащем поведении с 27 июля 2016 года по 21 сентября 2016 года, был ограничен в свободе 1 месяц 24 дня. Полагает, что данный срок также следовало учесть в соответствии с правилами п. «б» ч. 1 ст. 71 УК РФ, предусматривающими, что одному дню лишения свободы соответствуют два дня ограничения свободы. Просит учесть в качестве смягчающих наказание обстоятельств наличие на иждивении малолетнего ребёнка, хронического заболевания, а также его нахождение под подпиской о невыезде и надлежащем поведении и снизить назначенное наказание. 

Проверив уголовное дело, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум приходит к следующим выводам. 

Уголовное дело рассмотрено судом в соответствии с главой 40 УПК РФ в особом порядке без проведения судебного разбирательства. Выводы суда о том, что обвинение, с которым согласился осуждённый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, являются правильными. Процедура применения особого порядка принятия судебного решения соблюдена в полной мере.

Действия ФИО4 верно квалифицированы по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ. 

Нарушений уголовно-процессуального закона не допущено.

При назначении ФИО4 наказания суд учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления, влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи, данные о личности, смягчающие наказание обстоятельства - согласие с предъявленным обвинением, состояние здоровья (наличие хронического заболевания), а также отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений.

Вместе с тем президиум находит приговор и апелляционное определение подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебных решений при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела, к каковым следует отнести и нарушение требований Общей части УК РФ.

Согласно ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учётом положений Общей части УК РФ. При этом учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Назначая ФИО4 наказание, суд признал в его действиях наличие особо опасного рецидива преступлений, сославшись на п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ, однако вопреки требованиям п. 4 ст. 307 УПК РФ свои выводы не мотивировал.

Согласно указанным положениям закона рецидив признаётся особо опасным при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

Настоящим приговором ФИО4 осуждён к лишению свободы за совершение тяжкого преступления.

Ранее ФИО4 был осуждён за тяжкие преступления к лишению свободы условно приговорами от 2 декабря 2010 года и от 19 апреля 2011 года. Условное осуждение по каждому из указанных приговоров отменено последующим приговором от 7 февраля 2012 года. 

При этом суд, ссылаясь при определении вида рецидива преступлений на п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ, не принял во внимание, что приговором от 19 апреля 2011 года, судимость по которому учтена как вторая судимость за тяжкое преступление, ФИО4 осуждён за преступление, совершённое ДД.ММ.ГГГГ то есть до приговора от 2 декабря 2010 года за тяжкое преступление. 

В связи с чем при решении вопроса о виде рецидива преступлений ФИО4 не может считаться лицом, дважды судимым за совершение тяжких преступлений, как того требует п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ, поскольку судимости по указанным приговорам за преступления, которые фактически составляют совокупность преступлений, подлежат учёту как одна судимость за совершение тяжких преступлений. 

С учётом изложенного в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ в действиях осуждённого ФИО4 имеет место не особо опасный рецидив, а опасный рецидив преступлений. В связи с чем судебные решения в этой части подлежат изменению.

В связи с изменением вида рецидива с особо опасного на опасный назначенное ФИО4 наказание подлежит смягчению. При этом президиум учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, которые были приняты судом первой инстанции во внимание при назначении наказания.

Доводы жалобы осуждённого о наличии у него малолетнего ребёнка материалами дела не подтверждаются. Наличие малолетнего ребёнка у сожительницы, с которой ФИО4 проживал около четырёх месяцев, не может являться смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

В соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ вид исправительного учреждения подлежит изменению с исправительной колонии особого режима на исправительную колонию строгого режима.

Доводы жалобы осуждённого о зачёте в срок отбывания наказания времени его нахождения под подпиской о невыезде и надлежащем поведении в качестве меры пресечения по рассматриваемому делу президиум находит несостоятельными, поскольку они не основаны на законе, а ч. 3 ст. 72 УК РФ, регламентирующая порядок зачёта времени содержания под стражей в срок 

наказания, не предусматривает такого зачёта применительно к мере пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л:

приговор Кировского районного суда г. Кемерово от 21 сентября 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от 23 ноября 2016 года в отношении ФИО4 изменить;

вместо особо опасного рецидива преступлений признать в его действиях опасный рецидив преступлений;

смягчить назначенное наказание по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ до 2 лет 3 месяцев лишения свободы; на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Кировского районного суда г. Кемерово от 7 августа 2015 года и окончательно назначить 2 года 5 месяцев лишения свободы; 

изменить вид исправительного учреждения для отбывания наказания с исправительной колонии особого режима на исправительную колонию строгого режима. 

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий А.В. Ордынский