судья р/с Подзолко Е.Н. дело № 44у-949/18 

УСК (пред., докл.) Гуз А.В.,

ФИО1, ФИО2 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

г. Ставрополь 19 декабря 2018 года

Президиум Ставропольского краевого суда в составе: 

председательствующего Козлова О.А.,

членов президиума: Кудрявцевой А.В., Блинникова В.А., Савина А.Н., Переверзевой В.А., Песоцкого В.В.,

при секретаре судебного заседания Д.Т.А.,

с участием заместителя прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М.,

осужденного ФИО3,

защитника осужденного ФИО3 - адвоката Лобанова В.Ю.

в открытом судебном заседании рассмотрел кассационную жалобу адвоката Лобанова В.Ю. на приговор Ленинского районного суда г. Ставрополя от 09июня 2017 года, которым

ФИО3, «ДАТА, МЕСТО РОЖДЕНИЯ», несудимый;

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года, со штрафом в размере 100000 рублей в доход государства.

В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком на 3 года.

В период испытательного срока на осужденного возложены обязанности один раз в месяц являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий исправление осужденного, без его уведомления не менять постоянного места жительства, регистрации, официально трудоустроиться, возместить ущерб Б.И.Ю. в сумме 2 550 000 рублей до 1 января 2018 года.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, оставлена прежней до вступления приговора в законную силу. 

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 20 сентября 2017 года вышеуказанный приговор изменен: из приговора исключено указание о применении положений ст. 73 УК РФ при назначении наказания ФИО3 Мера пресечения ФИО3 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена. Осужденный взят под стражу в зале суда. Срок отбытия наказания ФИО3 исчисляется с момента заключения под стражу, то есть с 20 сентября 2017 года. Местом отбывания наказания назначена исправительная колония общего режима. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи А.В. Кудрявцевой, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, мотивы передачи дела для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав мнения участников судебного заседания, президиум краевого суда 

УСТАНОВИЛ:

ФИО3 признан виновным в том, что «ДАТА, МЕСТО СОВЕРШЕНИЯ», путем обмана совершил хищение имущества Б.И.Ю., чем причинил потерпевшей ущерб в особо крупном размере на общую сумму 3500000 рублей.

В кассационной жалобе адвокат Лобанов В.Ю. считает приговор и апелляционное определение незаконными ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и существенного нарушения уголовного закона. Полагает, что приговор постановлен на предположениях, вина ФИО3 в хищении имущества потерпевшей не нашла своего подтверждения. Указывает на наличие гражданско-правовых отношений между ФИО3 и Б.И.Ю.; осужденный знакомил потерпевшую с подготовленным бизнес-планом реконструкции нефтеперерабатывающего завода, он встречался с инвестором, а также возвратил потерпевшей 950000 рублей, что свидетельствует об отсутствии умысла на хищение денежных средств и намерении исполнить свои финансовые обязательства.

Считает, что изменяя приговор и исключая из него указание на применение ст. 73 УК РФ при назначении наказания, суд апелляционной инстанции неправильно применил нормы ст. 297, ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ, назначив чрезмерно суровое наказание, без учета требований ст. ст. 43, 60, 73 УК РФ. Обращает внимание на необоснованность вывода суда апелляционной инстанции о том, что суд первой инстанции не привел убедительных оснований относительно возможности исправления осужденного ФИО3 без реального отбывания наказания. Указывает, что при рассмотрении уголовного дела судами первой и апелляционной инстанции были установлены смягчающие наказание обстоятельства: наличие малолетнего ребёнка на иждивении, а также, согласно ч. 2 ст. 61 УК РФ, частичное возмещение ущерба. Отягчающих вину обстоятельств не имеется. Полагает, что имеются основания для изменения ФИО3 категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ на менее тяжкую и решении вопроса о смягчении назначенного наказания, что позволяет обеспечить индивидуализацию ответственности осужденного за содеянное.

Просит отменить приговор и апелляционное определение и прекратить производство по уголовному делу.

В возражении на кассационную жалобу потерпевшая Б.И.Ю. просит оставить апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 20 сентября 2017 года без изменения.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. 

Рассмотрев кассационную жалобу, президиум приходит к выводу, что приговор и апелляционное определение подлежат изменению. 

Выводы суда о доказанности вины ФИО3 в совершении преступления основаны на допустимых доказательствах, исследованных в судебном заседании, и получивших надлежащую оценку в приговоре.

В обоснование доказанности вины осужденного суд сослался на показания потерпевшей Б.И.Ю. об обстоятельствах хищения ее денежных средств ФИО3 и размере причиненного преступлением ущерба; на показания свидетелей Б.С.А. о том, что к нему обратился знакомый ФИО3 с просьбой о займе денежных средств в размере 3500000 рублей на развитие бизнеса совместно с предпринимателем по фамилии Ш., в связи с чем он рассказал своей супруге Б.И.Ю. о поступившей просьбе, впоследствии он лично передал ФИО3 3500000 рублей, в настоящее время сумма долга составляет 2550000 рублей; на показания свидетелей В.А.С., Ч.В.И., К.М.С. о том, что 13 мая 2011 года ИП ФИО3 был признан банкротом решением Арбитражного суда Ставропольского края и введена процедура банкротства, а также ликвидировано ООО «…» по решению ФИО3; на показания свидетеля Ш.А.В. о том, что по просьбе ФИО3 подготовил бизнес-план «….» для получения инвестиций, при этом 3500000 рублей от ФИО3 он никогда не получал; на показания свидетелей М.А.Н., У.Д.Л., Ч.Н.Е. о наличии у ФИО3 долгов на большие суммы; на заключение эксперта № 137 от 3 июня 2016 года, согласно которому рукописный текст от имени ФИО3 в расписке о займе денежных средств выполнен самим ФИО3; на копию решения Ленинского районного суда г. Ставрополя от 24 марта 2013 года; на копии решений Арбитражного суда Ставропольского края от 13 мая 2011 года и 18 апреля 2011 года; на протоколы следственных действий и на иные доказательства, анализ которых подробно изложен в приговоре.

Суд дал надлежащую оценку показаниям подсудимого ФИО3, потерпевшей Б.И.Ю., свидетелей, как отдельно, так и в совокупности друг с другом и с совокупностью других доказательств, исследованных в судебном заседании. Свои выводы суд мотивировал в приговоре, приведя основания по которым он принял одни доказательства и отверг другие. При этом суд привел обоснованные доводы, по каким мотивам он не принимает показания подсудимого ФИО3 об отсутствии у него умысла на хищение денежных средств, данными им в ходе судебного разбирательства. Эти доводы сомнений не вызывают. Нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании или оценке судом доказательств в результате проверки кассационной жалобы не установлено.

Оснований для переквалификации действий осужденного ФИО3, президиум не усматривает. По смыслу закона мошенничество считается совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если оно совершено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность или участвующим в предпринимательской деятельности, и эти преступлении непосредственно связаны с указанной деятельностью. В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Как следует из уголовного дела, ФИО3, будучи осведомленным о наличии денежных средств у ранее знакомых Б.И.Ю. и Б.С.А., находясь в доверительных и дружеских отношениях с ними, в январе 2012 года осознанно ввел потерпевшую в заблуждение о том, что ему необходимо вложить деньги в развитие своего бизнеса. Это подтверждается тем, что на момент заключения договора займа ФИО3 было известно, что аффилированные ему организации уже были признаны банкротами решениями Арбитражного суда Ставропольского края от 13 мая 2011 года и 18 апреля 2011 года, какая-либо коммерческая деятельность не осуществлялась, а его долги значительно превышают стоимость всего его имущества. Кроме того, ФИО3 сообщил потерпевшей о том, что полученные от нее деньги он отдал на развитие предпринимательской деятельности свидетелю Ш.А.В., который однако утверждал в своих показаниях, что никаких денег он от ФИО3 не получал и, кроме того, ФИО3 также не оплатил ему работу по подготовке «бизнес-плана». Все эти обстоятельства свидетельствуют о направленности умысла ФИО3 в момент заключения договора займа с потерпевшей на хищение ее денежных средств. 

С учетом изложенного действия ФИО3 не отвечают критериям предпринимательской деятельности, установленным пунктом 1 статьи 2 ГК РФ, в силу чего его деяние не может быть расценено, как совершенное в сфере предпринимательства. Также нельзя говорить о наличии гражданско-правового деликта, поскольку умысел ФИО3 был направлен на хищение денежных средств и суд первой инстанции верно дал этому правовою оценку.

Совокупность исследованных доказательств обоснованно признана достаточной для вывода о совершении ФИО3 преступления при установленных судом обстоятельствах. Его действия правильно квалифицированы по ч. 4 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное в особо крупном размере.

Вместе с тем, исходя из установленных судом обстоятельств хищения денежных средств потерпевшей Б.И.Ю. и содержания ее показаний, а также показаний ее супруга – свидетеля Б.С.А. и решения Ленинского районного суда г. Ставрополя 24 марта 2013 года о возврате ей осужденным денежных средств в размере 950000 рублей – 29 июня 2012 года и 11 сентября 2012 года, то есть еще до возбуждения уголовного дела, то президиум приходит к выводу о необходимости уменьшения объема обвинения ФИО3 по данному преступлению, считая установленным, что осужденным совершено хищение денежных средств потерпевшей Б.И.Ю. при установленных судом обстоятельствах на сумму 2550000 рублей. 

Кроме того, судом апелляционной инстанции при рассмотрении дела по апелляционному представлению допущены нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, которые повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу.

В соответствии с требованиями ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Согласно положениям ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание назначается в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Суд первой инстанции при назначении осужденному ФИО3 наказания обоснованно учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств, личность подсудимого, который ранее не судим, положительную характеристику, наличие малолетнего ребенка, а также частичное возмещение ущерба.

С учетом отсутствия отягчающих и наличия указанных смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. «г» ч. 1 и ч. 2 ст. 61 УК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о возможности исправления осужденного ФИО3 без изоляции от общества и назначил ему наказание с применением положений ст. 73 УК РФ.

В обоснование своих выводов об изменении приговора суда и невозможности исправления осужденного ФИО3 без изоляции от общества, суд апелляционной инстанции указал, что суд не в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, которое отнесено к категории тяжких, обстоятельства его совершения. 

По смыслу закона основанием применения условного осуждения является установление судом возможности исправления осужденного без реального отбывания назначенного наказания. Закон не содержит ограничений или запрета на применение условного осуждения, связанных с категорией совершенного преступления. Выводы о наличии возможности исправления осужденного без реального отбывания назначенного наказания основываются на учете характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, а также обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание. 

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что судом первой инстанции не были учтены последствия преступления, однако не указал, наступление каких именно последствий в результате совершенного преступления он связал с невозможностью назначения условного осуждения, не привел доводов, свидетельствующих о том, что назначение осужденному наказания только в виде реального лишения свободы будет способствовать восстановлению социальной справедливости и исправлению осуждённого.

Вместе с тем, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 03 мая 1995 года №4-П, в определениях от 08 июля 2004 года № 237-О, от 25 января 2005 года № 42-О и других, требования справедливого правосудия и эффективного восстановления в правах применительно к решениям вышестоящих судебных инстанций предполагают обязательность фактического и правового обоснования принимаемых ими решений; мотивировка решений суда должна основываться на рассмотрении конкретных обстоятельств дела, а также на нормах материального и процессуального права, иначе не может быть обеспечено объективное и справедливое разрешение уголовного дела.

Вопреки изложенной позиции Конституционного Суда РФ, а также требованиям п. 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ об обязательности приведения судом мотивов принятого решения, суд апелляционной инстанции ограничился указанием в определении на последствия преступления ФИО3, не приведя, в нарушение требований ч. 2 ст. 389.18 и п. 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ, убедительных мотивов в обоснование принятого решения, ограничившись ссылкой лишь на то, что суд первой инстанции не в полной мере учел фактические обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, что повлекло за собой назначение чрезмерно мягкого наказания.

Отсутствие в определении обоснований вносимых в приговор изменений в части назначенного осужденному наказания влечет признание этого судебного постановления не соответствующим требованию закона.

При таких обстоятельствах, президиум краевого суда считает, что суд апелляционной инстанции в нарушение требований закона, должным образом не мотивировал свое решение об отмене условного осуждения ФИО3, а потому находит необходимым сохранить ему условное осуждение, исключив указание об отмене применения положений ст. 73 УК РФ при назначении наказания.

Учитывая, что в силу части 4 статьи 188 УИК РФ все условно осужденные обязаны отчитываться перед уголовно-исполнительными инспекциями или командованием воинских частей о своем поведении, исполнять возложенные на них обязанности, являться по вызову в уголовно-исполнительную инспекцию, поэтому в приговоре дополнительно возлагать на осужденных указанные обязанности не требуется.

В связи с этим президиум не считает необходимым возложение на осужденного обязанности являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных. 

С учетом установленных обстоятельств и уменьшения объема обвинения, президиум считает необходимым снизить ФИО3 как размер основного наказания, так и размер испытательного срока при условном осуждении до 2 лет 6 месяцев, что будет соразмерно содеянному, и соответствовать личности осужденного, а также требованию о справедливости назначенного наказания.

Также, нельзя согласиться с возложением судом первой инстанции на осужденного ФИО3 в соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ дополнительной обязанности – возместить ущерб Б.И.Ю. в сумме 2550000 рублей до 1 января 2018 года. Фактически суд возложил второй раз обязанность, которая вытекает из заочного решения Ленинского районного суда г. Ставрополя от 24 апреля 2013 года, постановленного в порядке гражданского судопроизводства. Согласно данному решению разрешен гражданский иск Б.И.Ю. (Б.), которым взыскано с ФИО3 сумма долга по договору займа в размере 2550000 рублей, то есть причиненного преступлением материального ущерба. Исполнение приговора в этой части регулируется Федеральным законом «Об исполнительном производстве», а потому установление судом иного порядка погашения осужденным задолженности нельзя признать законным и обоснованным.

Кроме того, президиум полагает необходимым исключить из приговора указание о возложении на осужденного в соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ обязанности возместить причиненный преступлением материальный ущерб в срок до 1 января 2018 года, поскольку, принимая такое решение, суд не исследовал обстоятельства, связанные с имущественным положением осужденного и наличием у него реальной возможности исполнить указанную обязанность в столь короткий срок. Так, отражение в приговоре суда временных рамок возмещения причиненного ущерба в размере 2550000 рублей в течение 6 месяцев лицом, не имеющим постоянного места работы, у которого также находится на иждивении малолетний ребенок, является явно неисполнимым.

Иных оснований для изменения обжалуемых приговора и апелляционного определения президиум не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум краевого суда 

постановил:

Кассационную жалобу адвоката Лобанова В.Ю. удовлетворить частично.

Приговор Ленинского районного суда г. Ставрополя от 9 июня 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 20 сентября 2017 года в отношении ФИО3 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на причинение ФИО3 ущерба потерпевшей Б.И.Ю. на сумму 3500000 рублей. Считать ФИО3 осужденным за хищение имущества потерпевшей Б.И.Ю. в сумме 2550 000 рублей.

Исключить из апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 20 сентября 2017 года указание об отмене применения положений ст. 73 УК РФ при назначении ФИО3 наказания.

Снизить ФИО3 размер основного наказания, назначенного по ч. 4 ст. 159 УК РФ до 2 лет 6 месяцев лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ считать назначенное наказание условным с испытательным сроком в 2 года 6 месяцев с возложением в соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ обязанности - в течение назначенного испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных.

Исключить из приговора указание о возложении на осужденного ФИО3 в период испытательного срока обязанности в виде возмещения ущерба Б.И.Ю. в сумме 2550000 рублей до 1 января 2018 года.

Меру пресечения в виде заключения под стражу отменить.

Осужденного ФИО3 из мест лишения свободы освободить.

В остальной части те же приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий О.А. Козлов