Судья г/с Смирнова Т.Ю. Дело №22-228/2021(22-5068/2020)

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кемерово 18 января 2021 года

Судья Кемеровского областного суда Мельников Д.А., 

при секретаре Дорожкиной О.П.,

с участием прокурора Александровой И.В.,

осуждённого ФИО1 (видеоконференц-связь),

защитника - адвоката Зарубиной Ю.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Донсковой О.О. в защиту осуждённого ФИО1, на приговор Киселевского городского суда Кемеровской области от 3 ноября 2020 года, которым:

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес>, гражданин Российской Федерации, ранее судимый:

1) 19.01.2011 Киселёвским городским судом Кемеровской области по ч. 1 ст. 105 УК РФ к 8 годам лишения свободы, с применением ст.70 УК РФ (приговор мирового судьи судебного участка № 3 г. Киселёвска Кемеровской области от 10.12.2009 года, судимость по которому погашена), к 8 годам 1 месяцу лишения свободы. Освобождён по отбытию наказания 09.06.2018; 

2) 08.06.2020 Киселёвским городским судом Кемеровской области по ст. 264.1 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 1 год. Постановлением Киселевского городского суда Кемеровской области от 06.08.2020 испытательный срок продлен на 1 месяц. 

Осуждён по ст. 264.1 УК РФ к 1 году лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 1 год 6 месяцев.

В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Киселёвского городского суда Кемеровской области от 08.06.2020.

В соответствии со ст. 70, ч.4 ст. 69 УК РФ по совокупности приговоров ко вновь назначенному наказанию присоединено частично неотбытое наказание, назначенное по приговору от 08.06.2020, в виде 6 месяцев лишения свободы, дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком 6 месяцев, окончательно к отбытию назначено наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком 2 года, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. 

Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу, взят под стражу в зале суда.

Зачтено время содержания под стражей в качестве меры пресечения с 03.11.2020 до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Изложив приговор суда и доводы апелляционной жалобы, заслушав выступления осужденного ФИО1 и его защитника Зарубиной Ю.Е., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Александровой И.В., полагавшей приговор по доводам жалобы оставить без изменения, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

Приговором Киселевского городского суда Кемеровской области от 3 ноября 2020 года ФИО1 осужден за управление механическим транспортным средством лицом, находящимся в состоянии опьянения, имеющим судимость за совершение преступления, предусмотренного ст. 264.1 УК РФ, то есть преступление, предусмотренное ст. 264.1УК РФ.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства.

В апелляционной жалобе адвокат Донскова О.О. в защиту интересов осуждённого ФИО1 просит изменить приговор как чрезмерно суровый, назначить ФИО1 более мягкое наказание с применением положений ст. 73 УК РФ. Полагает, что судом не были учтены в полном объёме характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, смягчающие наказание обстоятельства, а также влияние наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи. Считает, что судом необоснованно не учтено в качестве смягчающих обстоятельств, что ФИО1 имеет постоянное место жительства, до заключения под стражу занимался общественно-полезным трудом, ранее официально работал, собирал документы для официального трудоустройства, оказывал помощь своей пожилой матери, 

<

данные изъяты>. Обращает внимание суда на то, что ФИО1 раскаялся в содеянном, принял решение воздерживаться от употребления алкоголя и управления транспортными средствами, является единственным кормильцем в семье.

В возражениях на апелляционную жалобу заместитель прокурора г. Киселёвска Гринимаер О.А. просит жалобу адвоката Донсковой О.О. оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав выступления сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Приговор по настоящему делу, в соответствии с ходатайством осужденного, с согласия сторон, постановлен в особом порядке судебного разбирательства, установленном ст. 314-316 УПК РФ.

Порядок заявления ходатайства о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства соблюден.

Ходатайство осужденного о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, в связи с согласием с предъявленным обвинением заявлено в письменной форме добровольно, после консультации и в присутствии защитника при выполнении требований ст. 217-218 УПК РФ, после чего поддержано в судебном заседании.

Осужденный ФИО1 в судебном заседании подтвердил, что осознает последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства.

Государственный обвинитель, защитник не возражали против рассмотрения данного уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства.

Как следует из протокола судебного заседания, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Суд первой инстанции, придя к выводу, что обвинение, с которым согласился осужденный, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, достаточными для признания его виновным, правильно квалифицировал действия ФИО1 по ст. 264.1 УК РФ.

Никаких правовых оснований для иной юридической оценки действий осужденного не имеется.

Как видно из приговора, наказание осужденному ФИО1 назначено в соответствии с требованиями закона (ст. 6, 60 УК РФ), с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Судом учтены в качестве смягчающих обстоятельств: полное признание осуждённым своей вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении пятерых несовершеннолетних детей, состояние здоровья детей его сожительницы, 

<

данные изъяты>, состояние здоровья осуждённого, положительные характеристики с места службы и жительства, а также то, что ФИО1 

<

данные изъяты>. 

Оснований полагать, что суд не учёл смягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, – наличие у осуждённого малолетней дочери ДД.ММ.ГГГГ года рождения, не имеется, поскольку, как следует из приговора, суд учёл в качестве смягчающего обстоятельства - наличие у осуждённого на иждивении пятерых несовершеннолетних детей. При этом, из материалов дела, исследованных судом первой инстанции, следует, что на иждивении ФИО1 находятся четверо детей его сожительницы: ФИО8, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, ФИО9, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, ФИО8, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, ФИО10 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, а также его родная дочь ФИО11, ДД.ММ.ГГГГ года рождения (том 1 л.д. 117-120, 188). Сведения о том, что на иждивении осуждённого ФИО1 имеются иные дети, не учтённые судом, в материалах дела отсутствуют, в апелляционной жалобе не приведены. 

Законодательство Российской Федерации признает малолетним ребенком несовершеннолетнего, не достигшего возраста 14 лет. Таким образом несовершеннолетний ребёнок является более широким понятием и включает в себя малолетнего ребёнка. Суд, учитывая смягчающее обстоятельство – наличие пятерых несовершеннолетних детей, исследовал в судебном заседании свидетельства о рождении каждого из находящихся на иждивении ФИО1 детей (

<

данные изъяты>). Из протокола судебного заседания следует, что судом было установлено, что его родной ребёнок – ФИО11 является малолетним, других родных детей у осуждённого нет. То обстоятельство, что возраст ребенка указан как "несовершеннолетний" вместо "малолетний", не повлияло на исход дела, поскольку наличие на иждивении у осужденного ребенка учтено в качестве смягчающего обстоятельства при назначении наказания.

Каких-либо иных обстоятельств, подлежащих, согласно ч. 1 ст. 61 УК РФ, обязательному учету в качестве смягчающих наказание, сведения о которых имеются в деле, и были известны на момент постановления приговора, но оставленных судом без внимания, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для признания в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, прямо не указанных в законе, в том числе на которые ссылается в своей жалобе защитник, по данному делу не имеется. При этом суд апелляционной инстанции исходит из положений ч. 2 ст. 61 УК РФ, по смыслу которой признание судом смягчающими наказаниями обстоятельствами таких обстоятельств, которые прямо не указаны в ч. 1 ст. 61 УК РФ является правом суда, а не обязанностью и непризнание каких-либо иных обстоятельств смягчающими не противоречит закону, поскольку направлено на достижение целей дифференциации уголовной ответственности и наказания, их исправительного воздействия, предупреждения новых преступлений и тем самым защиты личности общества и государства от преступных посягательств.

Таким образом оснований полагать, что суд первой инстанции не в полной мере учел обстоятельства, смягчающие наказание ФИО1 или не учел в качестве таковых какие-либо иные обстоятельства, в том числе указанные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит. Обстоятельства, характеризующие личность осужденного, его семейное положение, состояние его здоровья и его близких родственников, исследованы судом первой инстанции в полном объеме.

В связи с чем доводы апелляционной жалобы в данной части являются несостоятельными и удовлетворению не подлежат.

Суд первой инстанции правильно установил в действиях ФИО1 отягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, - рецидив преступлений, поскольку осужденным совершено умышленное преступление при наличии непогашенной судимости за ранее совершенное умышленное преступление. 

В связи с этим суд правильно, исходя из требований ч. 1 ст. 68 УК РФ, при назначении наказания учел характер и степень общественной опасности ранее совершенного преступления, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений, и при определении размера наказания руководствовался положениями ч. 2 ст. 68 УК РФ. 

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений ч. 1 ст. 62, ч. 6 ст. 15 УК РФ в силу прямого запрета, содержащегося в законе, а именно, в связи с наличием обстоятельства, отягчающего наказание.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенного преступления, ролью и поведением во время или после совершения инкриминируемого деяния, существенно уменьшающих степень его общественной опасности, которые могли бы послужить основанием для смягчения осужденному назначенного наказания с применением правил ст. 64, ч. 3 ст. 68, УК РФ, суд первой инстанции не усмотрел, как не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы, с дополнительным наказанием в виде лишения права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами, с учетом положений части 5 ст. 62 УК РФ, и об отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ, поскольку с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, неудовлетворительных данных о личности осужденного, который совершил преступление в период условного осуждения за аналогичное умышленное преступление, что свидетельствует как о недостаточности мер исправительного воздействия предыдущего наказания, так и о том, что применение мер контроля не оказывает должного влияния на поведение ФИО1

Указание судом при разрешении вопроса о возможности применения ст. 73 УК РФ на то, что преступление относиться к категории небольшой тяжести, однако обладает признаками повышенной общественной опасности, не дает оснований полагать, что суд дважды учел при назначении наказания одни и те же обстоятельства, поскольку не противоречит положениям ч. 2 ст. 73 УК РФ обязывающей суд при назначении условного осуждения учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства.

Поскольку ФИО1 совершил преступление небольшой тяжести, в течение испытательного срока при условном осуждении по приговору от 08.06.2020, в соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности первого и второго преступлений, данных о личности осужденного, его поведении во время испытательного срока, который вел себя отрицательно, не выполнял возложенных на него обязанностей, что подтверждается сведениями из уголовно-исполнительной инспекции (том 1 л.д. 189-191) суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отмене условного осуждения и назначении наказания по совокупности приговоров по правилам ст. 70 УК РФ. 

Судом первой инстанции правильно назначено ФИО1 дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами.

Отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима назначено судом в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, оснований для изменения вида исправительного учреждения не имеется.

Сведений о том, что осужденный не может отбывать наказание в виде лишения свободы по состоянию здоровья, суду апелляционной инстанции не представлено.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционной жалобы о чрезмерной суровости назначенного наказания, как за совершенное преступление так и окончательного наказания назначенного по правилам ст. 70 УК РФ, поскольку все заслуживающие внимания обстоятельства, установленные судом, в том числе указанные в апелляционной жалобе, полностью учтены при решении вопроса о назначении наказания.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Согласно п. 3 ст. 389.15 УПК РФ неправильное применение уголовного закона и несправедливость приговора являются основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке.

В соответствии с п. "б" ч. 3 ст. 86 УК РФ судимость погашается в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, - по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания. Исходя из требований ч. 6 ст. 86 УК РФ погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с ней.

Согласно п. 3 абз. 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд, исходя из положений ч. 6 ст. 86 УК РФ, не вправе упоминать о них во вводной части приговора.

Как видно из обжалуемого приговора в его вводной части указано на наличие у ФИО1 судимости по приговору мирового судьи судебного участка №3 г. Киселевска Кемеровской области от 10.12.2009 года, которую суд посчитал непогашенной, однако не принимал во внимание при назначении осужденному наказания.

Вместе с тем ФИО1 приговором от 10.12.2009 года осуждался к наказанию в виде исправительных работ, которое присоединено по правилам ст. 70 УК РФ к приговору от 19.01.2011 года. Осужденный освобожден по отбытию наказания 09.06.2018 года. 

Однако судом не учтено, что согласно п. «б» ч. 3 ст. 86 УК РФ, в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, судимость погашается по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания. При этом, по смыслу уголовного закона, при замене неотбытой части наказания другим его видом, присоединении неотбытой части наказания по приговору на основании ст. 70 УК РФ к последующему приговору, срок погашения судимости надлежит исчислять, исходя из вида наказания, назначенного по приговору суда.

Таким образом, на момент совершения преступлений по настоящему делу судимость ФИО1 по приговору от 10.12.2009 являлась погашенной, в связи с чем, не подлежала указанию во вводной части приговора, в связи с чем приговор в данной части подлежит изменению. 

Исключение указанной судимости не влечет смягчение назначенного наказания поскольку, она не учитывалась судом при назначении наказания и не влияет на признание в действиях ФИО1 рецидива преступлений как отягчающего наказание обстоятельства, а вносимые в приговор изменения не свидетельствуют о незаконности и необоснованности приговора в целом.

Кроме того, назначая дополнительное наказание по ст. 264.1 УК РФ, в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами суд в резулятивной части приговора, указал, что срок отбытия наказания исчисляется со дня вступления приговора в законную силу, оставив без винимая, что дополнительное наказание распространяется на все время отбывания основного, и срок его отбытия в силу ч. 4 ст. 47 УК РФ, исчисляется с момента отбытия основного наказания в виде лишения свободы, в связи с чем в приговор следует внести соответствующие изменения.

Данные обстоятельства не являются существенными и не свидетельствует о незаконности и необоснованности приговора в целом.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путём лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путём могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора по делу, в том числе по доводам указанным в апелляционных жалобах и влекущих его изменение или отмену, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Киселевского городского суда Кемеровской области от 3 ноября 2020 года в отношении ФИО1 изменить:

Исключить из вводной части приговора указание о судимости ФИО1 по приговору мирового судьи судебного участка №3 г.Киселевска Кемеровской области от 10.12.2009 года. 

Указать в резолютивной части приговора, что дополнительное наказание ФИО1 в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, в соответствии с требованиями ч. 4 ст. 47 УК РФ распространяется на все время отбывания наказания в виде лишения свободы, однако срок отбывания дополнительного наказания исчисляется с момента отбытия лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Донсковой О.О., - без удовлетворения.

Судья Д.А. Мельников