В суде первой инстанции дело слушал судья Соловьев А.А.

Дело № 22-2374/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Хабаровск 14 сентября 2021 года

Хабаровский краевой суд в составе 

председательствующего судьи Волковой Л.В.,

при секретаре Соколенко К.В.,

с участием 

прокурора Журба И.Г.,

адвоката Медведевой Т.Г., 

осужденного ФИО3

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по апелляционному представлению прокурора Солнечного района Рокачева И.В., апелляционным жалобам и дополнением к ним осужденного ФИО3, адвокатов Ягайлова С.Л., Будника А.В. действующих в интересах осужденного ФИО3 на приговор Солнечного районного суда Хабаровского края от 25 мая 2021 года, которым

ФИО3, 

<

данные изъяты>, ранее судимый:

- 29 октября 2009 года судом района имени Лазо Хабаровского края по ч.3 ст. 162 УК РФ (с учетом постановления Президиума Хабаровского краевого суда от 29 ноября 2010 года) к 7 годам 9 месяцам лишения свободы в колонии строгого режима со штрафом 20 000 рублей. 05 августа 2015 года освобожден условно-досрочно от отбывания наказания на основании постановления Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре от 22 июля 2015 года на 1 год 1 месяц 14 дней;

- 31 октября 2018 года Солнечным районным судом Хабаровского края по п. «з» ч. 2 ст. 112, ч. 2 ст. 314.1 УК РФ с применением ч. 2 ст. 69, 73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года. 

Постановлением того же суда от 05 августа 2020 года условное осуждение отменено, срок наказания исчислен с 05 августа 2020 года;

- 26 апреля 2019 года тем же судом по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год. 

- 08 мая 2019 года тем же судом по ч. 2 ст. 160 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года. 

Постановлением этого же суда от 15 июля 2020 года условное осуждение отменено, ФИО3 направлен для отбывания наказания в колонию строгого режима, срок наказания исчислен с 15 июля 2020года. 

03 сентября 2020 года тем же судом по ч.2 ст.314.1 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 5% заработка ежемесячно в доход государства. 

осужден:

- по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ к 7 месяцам лишения свободы;

- по ч.2 ст.159.3 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначено 3 года лишения свободы.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Солнечного районного суда Хабаровского края от 26 апреля 2019 года отменено.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговорам от 31 октября 2018 года, от 08 мая 2019 года, от 26 апреля 2019 года и окончательно назначено ФИО3 наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы в колонии строгого режима. 

В отношении ФИО3 избрана мера пресечения в виде заключения под стражу и сохранена до вступления приговора в законную силу. 

На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО3 под стражей с 11 июля 2020 года по 14 июля 2020 года, с 25 мая 2021 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад председательствующего, мнение прокурора Журба И.Г., поддержавшей доводы апелляционного представления, пояснения защитника Медведевой Т.Г., осужденного ФИО3, суд апелляционной инстанции, 

УСТАНОВИЛ:

ФИО3 осужден за мошенничество с использованием электронных средств платежа, то есть хищение денежных средств путем обмана с банковской карты, принадлежащей ФИО1, на общую сумму 6 253 рубля, чем причинил значительный ущерб, совершенное в период с 17 часов 53 минут до 20 часов 51 минуту 25 ноября 2019 года.

Он же осужден за то, что являясь лицом, в отношении которого установлен административный надзор, 05 января 2020 года допустил неоднократное несоблюдение установленных ему судом в соответствии с Федеральным законом ограничений, сопряженное с совершением административного правонарушения, посягающего на общественный порядок и общественную безопасность.

Преступления совершены в пос.Солнечный Солнечного района Хабаровского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

ФИО3 вину в совершении преступления по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ признал полностью, по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ не признал. 

В апелляционном представлении прокурор Солнечного района Рокачев И.В., не оспаривая выводы суда о виновности ФИО3 и квалификации содеянного, считает приговор несправедливым и подлежащим изменению, ввиду его чрезмерной суровости. Полагает, что судом не учтено смягчающие по делу обстоятельства, а именно то, что ФИО3 до возбуждения уголовного дела дал изобличающие себя показания, которые считает необходимым учесть как явку с повинной. Просит приговор изменить, смягчить назначенное ФИО3 наказание. 

В апелляционной жалобе адвокат Ягайлов С.Л. в интересах ФИО3, не соглашаясь с приговором суда, считает его незаконным, подлежащим отмене. Считает, что судом в части совершения ФИО3 преступления по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ назначено чрезмерно суровое наказание, поскольку в данном деянии его подзащитный вину признал в полном объеме. Кроме того, ФИО3 не признал себя виновным в совершении инкриминируемого преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159.3 УК РФ, просит учесть показания его подзащитного, что все денежные траты с банковской карты потерпевшей он осуществлял только с ее согласия. Считает, что суд первой инстанции сделал вывод о виновности ФИО3 в совершении указанного преступления без достаточных к тому оснований, поскольку, по его мнению, стороной обвинения не было представлено суду достаточных доказательств, подтверждающих причастность ФИО3 к совершению данного преступления. Просит приговор отменить, материалы дела направить на новое судебное разбирательство.

В апелляционной жалобе адвокат Будник А.В., не соглашаясь с приговором суда в части признания виновным ФИО3 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159.3 УК РФ, поскольку выводы суда о виновности его подзащитного построены исключительно на противоречивых показаниях потерпевшей. Данные противоречия в ходе судебного заседания судом устранены не были, а именно в ходе расследования данного уголовного дела из пояснений потерпевшей следует, что она не разрешала ФИО3 пользоваться ее банковской картой в его личных целях. Вместе с тем, согласно представленным в суд протоколов следственных действий с участием потерпевшей по другому уголовному делу, ФИО3 осуществлял покупки по просьбе потерпевшей, которые приносил к ней домой. Со слов потерпевшей, ФИО3 в магазин ходил 2 раза, что подтверждается распечаткой о движении денежных средств с банковской карты потерпевшей. Просит приговор изменить, ФИО3 осужденного по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ оправдать. 

В апелляционной жалобе и дополнением к ней осужденный ФИО3, не соглашаясь с приговором суда, считает его незаконным, подлежащим отмене, ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального законодательства, несоответствия выводов суда, фактическим обстоятельствам уголовного дела, чрезмерной суровости назначенного наказания. Указывает, что судом при назначении срока наказания не учтен приговор от 03 сентября 2020 года. Указывает, что по приговору суда от 03 сентября 2020 года условный срок наказания по приговорам от 26 апреля 2019 года и от 08 мая 2019 года постановлено исполнять самостоятельно, полагает, что суд первой инстанции не может изменить или отменить приговор от 03 сентября 2020 года, поскольку данный приговор вступил в законную силу. Указывает, что им в ходе судебного разбирательства было заявлено ходатайство о приобщении и исследовании протокола дополнительного допроса потерпевшей, из данных ею показаний следует, что сама потерпевшая неоднократно просила его сходить в магазин и приобрести продукты питания, однако судом данный протокол не учтен, ввиду того, что указанный протокол из другого уголовного дела. Просит учесть пояснения потерпевшей о том, что она не помнит, давала ли она банковскую карту ему второй раз, или нет. Оспаривает показания свидетеля ФИО2, указывает на противоречивость данных ею пояснений. Указывает, что суд незаконно учел в качестве смягчающего наказание обстоятельство – способствование раскрытию и расследованию преступления, поскольку данных действий им произведено не было. В ходе судебного заседания им было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела документов, подтверждающих заболевание его супруги, однако суд указанным документам должной оценки не дал. Просит учесть, что в ходе предварительного следствия при даче им показаний, в ходе судебного разбирательства суда первой инстанции, адвокат злоупотребил его доверием. Обращает внимание, что данные им показания противоречат показаниям, изложенным в приговоре суда. При определении вида наказания, выводы надлежащим образом не мотивировал. Суд в своем решении ссылается на вещественное доказательство – сотовый телефон, однако указанный телефон в суде не исследовался, в обвинительном заключении, в качестве вещественного доказательства не указан. В ходатайствах, заявленных им в ходе судебного заседания, ему необоснованно отказано. Считает, что его вина в инкриминируемом деянии собранными по делу доказательствами не подтверждается. Просит приговор отменить. 

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Будника А.В. прокурор Солнечного района Рокачева И.В., считает доводы апелляционной жалобы стороны защиты не состоятельными, не подлежащими удовлетворению. 

В возражениях на апелляционное представление осужденный ФИО3, поддерживает доводы апелляционного представления в части чрезмерно сурового наказания, в остальной части считает, что доводы прокурора удовлетворению не подлежат. 

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, поступившие возражения, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона. 

В соответствии со ст.389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в части первой и п.1 части первой2 статьи 237 УПК РФ. 

Как следует из заявления потерпевшей ФИО1 (т.1 л.д. 4) она просит привлечь к ответственности неизвестных лиц, которые с ее банковской карты похитили денежные средства в сумме 30 000 рублей.

По факту хищения денежных средств путем оплаты за приобретенные товары в магазине «Эдельвейс» в отношении ФИО3 возбуждено уголовное дело по ч.1 ст.159.3 УК РФ. 

Материалы проверки по факту снятия с банковской карты потерпевшей денежных средств в сумме 20 000 рублей (т.1 л.д. 26) переданы по территориальности в УМВД России по г. Комсомольску-на-Амуре для проведения проверки и принятия решения в порядке ст.144-145 УПК РФ.

Из обстоятельств, установленных судом первой инстанции и материалов дела следует, что ФИО3 25 ноября 2019 года в период с 17 часов до 21 часа 51 минуты в магазине «Эдельвейс», расположенном по адресу 

<

адрес>, используя банковскую карту ФИО1 посредством банковского терминала бесконтактным способом, вводя в заблуждение работника торговой организации, похитил принадлежащие ФИО1 денежные средства на общую сумму 6253 рубля. 

Указанные действия органом предварительного следствия и судом квалифицированы по ч.2 ст.159.3 УК РФ.

Согласно приговору Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 18 июня 2021 года, истребованным судом апелляционной инстанции, ФИО3 признан виновным в том, что в период времени с 16 часов 00 минут до 22 часов 33 минут 25 ноября 2019 года в пос. Солнечный Хабаровского края у него возник умысел на хищение денежных средств с банковского счета банковской карты потерпевшей ФИО1, которые он похитил в период времени с 22 часов 33минут 25 ноября до 02 часов 49 минут 26 ноября 2019 года, чем причинил потерпевшей значительный ущерб на сумму 20 899 рублей 98 копеек.

Указанные действия органом предварительного следствия и судом квалифицированы по п. «г» 3 ст.158 УК РФ. 

Таким образом, как следует из состоявшихся судебных решений, действия ФИО4 по хищению денежных средств потерпевшей ФИО1 образуют единое продолжаемое преступление (у одной и той же потерпевшей, в незначительный период времени, из одного и того же источника, охвачено единым умыслом), о чем обоснованно указано в апелляционной жалобе осужденного. 

На эти обстоятельства указывает и тот факт, что умысел на хищение денежных средств в сумме 20 899 рублей 98 копеек возник до хищения денежных средств в сумме 6253 рубля. 

Несмотря на это его действия органом предварительного следствия и судами квалифицированы по ч.2 ст.159.3 и п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ. 

Таким образом, доводы ФИО3 о повторном привлечении его к уголовной ответственности за одно и то же продолжаемое деяние фактически были проигнорированы судом.

Согласно ч.1 ст.50 Конституции РФ никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление.

Запрет повторного осуждения нашел отражение и в ч. 2 ст. 6 УК РФ, согласно которой никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление.

При таких обстоятельствах, приговор Солнечного районного суда Хабаровского края от 25 мая 2021 года не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене в связи с допущенными существенными нарушениями уголовного закона. 

Поскольку предъявление ФИО3 обвинения по ч.2 ст.159.3, с учетом приговора Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 18 июня 2021 года, которым ФИО3 осужден по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ является препятствием для вынесения приговора, уголовное дело подлежит направлению прокурору Солнечного района Хабаровского края на основании ст.237 УПК РФ. 

Учитывая, что приговор в отношении ФИО3 отменяется в связи с фундаментальным нарушением уголовно-процессуального закона, доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб подлежат проверке при новом рассмотрении дела. 

С учетом отмены судебного решения и принимая во внимание, что ФИО3 обвиняется в совершении преступления средней и небольшой тяжести, ранее судим, в том числе и за совершение особо тяжкого преступления, скрылся от суда в связи с чем был объявлен в розыск, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что он может продолжить заниматься преступной деятельностью, может скрыться от суда, чем воспрепятствует производству по делу, и руководствуясь требованиями ст.97,99,108 УПК РФ, избирает ФИО3 меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца, т.е. до 14 ноября 2021 года. 

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Солнечного районного суда Хабаровского края от 25 мая 2021 года в отношении ФИО3 отменить.

Уголовное дело возвратить прокурору Солнечного района Хабаровского края для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Избрать в отношении ФИО3 меру пресечения в виде заключения под стражу до 14 ноября 2021 года. 

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня провозглашения, а обвиняемым, содержащимся под стражей в тот же срок со дня получения копии постановления суда.

Председательствующий Волкова Л.В.