Дело № 44-У-47/2019

№ 

<

...>

">

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

18 октября 2019 г. г. Биробиджан

Президиум суда Еврейской автономной области в составе:

председательствующего Старецкого В.В.,

членов президиума Пышкиной Е.В., Гаврикова И.В.,

при секретаре Мерзляковой А.Ю.,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора ЕАО Минигораева В.М. на приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 10 сентября 2018 года и апелляционное постановление суда ЕАО от 11 ноября 2018 года в отношении 

Мурванидзе О. Т., 

<

...>

Заслушав доклад судьи Добробабина Д.А., мнение заместителя прокурора ЕАО Минигораева В.М. в поддержку доводов кассационного представления, пояснения осуждённого Мурванидзе О.Т. и защитника Гурского С.А., полагавших необходимым удовлетворить кассационное представление и смягчить наказание, президиум 

УСТАНОВИЛ:

Мурванидзе О.Т., ранее судимый:

- 17.08.2017 Биробиджанским районным судом ЕАО по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 200 часам обязательных работ. На основании ч.6 ст.15 УК РФ категория преступления изменена на преступление небольшой тяжести. Постановлением суда от 14.12.2017 обязательные работы заменены на лишение свободы сроком 19 дней с отбыванием в колонии-поселения. 02.01.2018 освобождён по отбытию наказания; 

- 24.01.2018 мировым судьёй Западного судебного участка Биробиджанского судебного района ЕАО по ч.1 ст. 158 УК РФ (с учётом постановления президиума суда ЕАО от 18.10.2019) к 7 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года). 17.08.2018 постановлением Биробиджанского районного суда ЕАО условное осуждение отменено и обращено к исполнению наказание в виде лишения свободы, осуждённый взят под стражу в зале суда, срок наказания исчислен с 17.08.2018,

осуждён приговором Биробиджанского районного суда ЕАО от 10 сентября 2018 года по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 10.09.2018 с зачётом времени содержания под стражей в период с 10 августа по 09 сентября 2018 года. 

Апелляционным постановлением суда ЕАО от 07.11.2018 этот приговор изменён - осуждённому постановлено отбывать наказание в исправительной колонии общего режима. 

Период содержания под стражей с 10.08.2018 по день вступления приговора в законную силу - 07.11.2018 включительно, на основании п. «б» ч.3.1. ст.72 УК РФ зачтён в срок лишения свободы из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учётом положений ч.3.3 указанной статьи уголовного закона.

В кассационном представлении заместитель прокурора ЕАО Минигораев В.М. просит изменить приговор от 10.09.2018 и апелляционное постановление суда ЕАО от 07.11.2018, смягчив осуждённому наказание. Свои доводы мотивирует тем, что в действиях осуждённого незаконно признано наличие рецидива преступлений, с учётом имеющейся судимости за ранее совершённое умышленное преступление (приговор от 17.08.2017). Между тем, в приговоре от 17.08.2017 суд изменил категорию преступления со средней тяжести на небольшую тяжесть, что согласно требованиям п. «а» ч.4 ст.18 УК РФ исключает в действиях осуждённого рецидива преступлений и признание его отягчающим наказание обстоятельством, что в свою очередь, влечёт снижение ему наказания. 

Постановлением судьи суда ЕАО от 25 сентября 2019 года материалы дела с кассационным представлением заместителя прокурора области переданы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции. 

Проверив материалы уголовного дела и доводы кассационного представления, президиум суда ЕАО приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По настоящему делу допущены такие нарушения уголовного закона. 

Из представленных материалов следует, что по ходатайству ФИО1 уголовное дело рассмотрено по правилам гл. 40 УПК РФ в особом порядке принятия судебного решения. Требования статей 314-317 УПК РФ соблюдены, юридическая оценка действий осуждённого является верной. 

При назначении наказания судом учтены характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного, состояние его здоровья, наличие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи.

В качестве отягчающих наказание обстоятельств суд признал наличие в действиях ФИО1 рецидива преступлений и совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя. 

Мотивируя наличие в действиях осуждённого рецидива преступлений, суд 1-й инстанции указал об имеющейся судимости за умышленное преступление средней тяжести, но не учёл, что приговором от 17.08.2017 категория преступления, предусмотренного п. «в» ч.2 ст. 158 УК, изменена по правилам ч.6 ст. 15 УК РФ со средней тяжести на небольшую тяжесть, что в силу п. «а» ч.4 ст. 18 УК РФ исключает в его действиях рецидив преступлений. 

Следовательно, судимость по приговору от 17.08.2017 незаконно учтена при определении рецидива преступлений. 

В связи с изложенным, указание на рецидив преступлений и ссылка на назначение наказания по правилам ч.2 ст. 68 УК РФ подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора и апелляционного постановления суда ЕАО, что влечёт снижение наказания, как по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, так и по совокупности преступлений. 

Ввиду наличия по делу отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного ч.1.1 ст. 63 УК РФ, президиум не находит оснований для применения ч.1 ст. 62 УК РФ и изменения категории преступления по правилам ч.6 ст. 15 УК РФ. 

Несмотря на исключение рецидива преступлений, с учётом установленных судом обстоятельств дела, личности виновного, президиум не усматривает оснований для применения ст. 64 и 73 УК РФ. 

Учитывая, что в действиях ФИО1 отсутствует рецидив преступлений и на момент совершения преступления он ранее не отбывал лишение свободы, в соответствии с п. «а» ч.1 ст. 58 УК РФ назначенное наказание ему надлежит отбывать в колонии-поселении. 

В связи с изменением вида исправительного учреждения время содержания осуждённого под стражей по приговору необходимо зачесть согласно п. «в» ч.3.1 ст. 72 УК РФ. 

Кроме того, в соответствии со ст. 304 УПК РФ вводную часть приговора необходимо дополнить указанием об изменении по приговору от 17.08.2017 категории преступления со средней тяжести на небольшую тяжесть. 

Иных нарушений норм материального или процессуального права, способных повлечь изменение приговора, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, президиум суда ЕАО

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 10 сентября 2018 и апелляционное постановление суда ЕАО от 7 ноября 2018 года в отношении ФИО1 изменить.

Дополнить их вводную часть следующим:

- по приговору Биробиджанского районного суда ЕАО от 17.08.2017 категория тяжести преступления изменена со средней тяжести на небольшую тяжесть по правилам ч.6 ст. 15 УК РФ;

- по приговору мирового судьи Западного судебного участка Биробиджанского судебного района ЕАО от 24.01.2018 ФИО1 осуждён к 7 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года. Постановлением Биробиджанского районного суда ЕАО от 17.08.2018 условное осуждение отменено и обращено к исполнению лишение свободы сроком 7 месяцев в колонии-поселении. 

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие отягчающего наказание обстоятельства - рецидив преступлений и применение ч.2 ст.68 УК РФ. 

Смягчить ФИО1 наказание, назначенное по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, до 1 года 10 месяцев лишения свободы. 

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения с наказанием по приговору Западного судебного участка Биробиджанского судебного района ЕАО от 24.01.2018 окончательно определить ФИО1 2 года 2 месяца лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении.

Зачесть ФИО1 в срок лишения свободы период содержания под стражей с 10 августа 2018 года по день вступления приговора в законную силу -7 ноября 2018 года включительно из расчёта один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении. 

В остальной части приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 10 сентября 2018 года и апелляционное постановление суда ЕАО от 7 ноября 2018 года оставить без изменения, а кассационное представление заместителя прокурора ЕАО ФИО2 считать удовлетворённым. 

Председательствующий В.В. Старецкий