ПРЕЗИДИУМ ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЕВОГО СУДА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 19 января 2017 года № 44у-4-2017

Президиум Забайкальского краевого суда в составе:

председательствующего Шишкиной Н.П.,

членов президиума Махмудовой В.И., Ходусовой И.В., Ревенко Т.М.,

при секретаре Балданове Б.В.,

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Забайкальского районного суда Забайкальского края от 6 апреля 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Забайкальского краевого суда от 15 октября 2015 года.

Приговором Забайкальского районного суда Забайкальского края от 6 апреля 2015 года

ФИО1, родившийся 

<

Дата> в 

<

адрес>, ранее судимый:

- 09 августа 2010 года Забайкальским районным судом Забайкальского края по ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 232, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком в 4 года,

- осужден с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 234 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 1 месяцу лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 10 лет 3 месяца лишения свободы, в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Забайкальского районного суда Забайкальского края от 9 августа 2010 года, на основании ст. 70 УК РФ неотбытое по нему наказание частично присоединено к назначенному, окончательно назначено 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

- срок наказания исчислен ФИО1 с 6 апреля 2015 года, зачтено в срок наказания время содержания его под стражей с 1 апреля 2014 года по 5 апреля 2015 года,

- разрешена судьба вещественных доказательств и вопрос о процессуальных издержках. 

Этим же приговором осужден Ш. 

В апелляционном порядке приговор суда в отношении ФИО1 изменен:

- на основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ ФИО1 освобожден от наказания, назначенного за совершение преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 234 УК РФ, в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности,

- из резолютивной части приговора исключено указание о назначении ФИО1 наказания по совокупности преступлений по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ,

- на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Забайкальского районного суда Забайкальского края от 09 августа 2010 года окончательно назначено ФИО1 10 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор в отношении ФИО1 оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденным поставлен вопрос об отмене приговора и апелляционного определения.

Заслушав доклад судьи Забайкальского краевого суда Климовой Е.М., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы осужденного и мотивы ее передачи для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав выступление осужденного ФИО1 и адвоката Максимова М.В. в поддержание доводов кассационной жалобы, мнение первого заместителя прокурора Забайкальского края Шипицына М.В. об отмене апелляционного определения ввиду допущенных нарушений уголовно-процессуального закона с направлением уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, президиум 

у с т а н о в и л:

По приговору ФИО1 признан виновным и осужден за пособничество, выразившееся в предоставлении информации для совершения преступления - покушения на незаконный сбыт сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами, и за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в группе лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Как установил суд, 19 сентября 2013 года в период времени с 13 час. 18 мин. по 16 час. 51 мин. ФИО1, оказывая Ш. пособничество в совершении преступления, находясь в 

<

адрес>, точное место не установлено, предоставил А.Г. с помощью телефонной связи информацию о сбытчике сильнодействующих веществ - Ш., указав его номер телефона и его местонахождение для приобретения сильнодействующих веществ.

Ш. 19 сентября 2013 года с помощью предоставленной ФИО1 информации в период времени с 17 час. 45 мин. до 18 час. 30 мин., находясь у подъезда 

<

адрес>, в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» незаконно сбыл А.Г. за 3 000 рублей смесь, содержащую сильнодействующее вещество трамадол (трамал) массой 0,833 гр.. Однако преступление не было доведено Ш. до конца по независящим от него обстоятельствам в связи с тем, что А.Г. выдал полученную им от Ш. смесь, содержащую сильнодействующее вещество трамадол (трамал) массой 0,833 гр., сотруднику 

<

данные изъяты>.

Кроме этого, 22 декабря 2013 года в период времени с 16 час. 40 мин. до 17 час. 30 мин. ФИО1 и Ш., вступив в предварительный сговор, действуя совместно и согласованно, находясь в подвале 

<

адрес>, в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» незаконно сбыли А.Г. за 5 000 рублей наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло) массой не менее 9,07 гр., что относится к крупному размеру наркотических средств, однако преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам, в связи с тем, что А.Г. полученное от Ш. наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло) массой не менее 9,07 гр. выдал сотруднику 

<

данные изъяты>.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1, выражая несогласие с судебными решениями, считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, кроме того, при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для дела, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни доказательства и отверг другие. 

Указывает, что обвинение его в покушении на сбыт наркотических средств основано лишь на результатах оперативно-розыскных мероприятий от 22 декабря 2013 года, между тем, этими материалами установлена причастность к незаконному обороту наркотиков совместно с Ш. некоей Л.И., упоминание же о нем (ФИО1) в них отсутствует. 

Его доводы о том, что в подвале 

<

адрес> в момент совершения вышеназванного преступления он не присутствовал, подтверждены и результатами ОРМ СИТКС, в соответствии с которыми в тот момент, когда закупщик А.Г. якобы находился в указанном подвале, с его (ФИО1) абонентского номера было сделано 2 телефонных звонка на абонентский номер Ш., и, согласно детализации телефонных звонков, двигался он (ФИО1) в это время по 

<

адрес> на значительном расстоянии от указанного дома. 

Технические средства при проведении ОРМ «Наблюдение» также не использовались, оперативный сотрудник доступа в указанное помещение не имел, тем самым, какого-либо документального подтверждения контакта А.Г. с ним (ФИО1) и Ш. 22 декабря 2013 года в подвале 

<

адрес> в деле не имеется, а если таковой и был, то он никоим образом не зафиксирован.

Также обращает внимание на имеющиеся в деле противоречия относительно времени проведения оперативно-розыскного мероприятия. Ставит под сомнение результаты его проведения со ссылкой на показания оперативного сотрудника Д.И. о том, что 22 декабря 2013 года он и А.Г. находились в гостинице через дорогу от 

<

адрес> в нескольких минутах ходьбы от него. Между тем, согласно материалам дела, досмотр А.Г. перед проведением оперативно-розыскного мероприятия и прочие подготовительные мероприятия проводились не в гостинице, а в помещении 

<

адрес>, которое находится на значительном удалении от указанного дома, и дорога в этом случае занимает 15-20 минут. 

Кроме того, считает, что судом были нарушены требования ч. 3 ст. 240 УПК РФ, поскольку в судебном заседании не были представлены для обозрения вещественные доказательства, не изучались результаты ОРМ ПТП и СИТКС, аудиозаписи и распечатки телефонных звонков, показания свидетеля А.Г., данные на предварительном следствии.

Ссылку суда в подтверждение его виновности на показания свидетелей Ч., Л., Б., К., З. полагает несостоятельной, поскольку эти доказательства не содержат информации относительно инкриминируемого ему преступления, совершенного 22 декабря 2013 года.

Свидетель А.Г., главный участник оперативно-розыскных мероприятий, в судебном заседании в своих показаниях путался и не смог четко рассказать об обстоятельствах их проведения.

Приводимые им доводы об отсутствии в деле других доказательств его виновности, кроме показаний свидетеля А.Г., суд апелляционной инстанции опроверг совокупностью других доказательств и не указал, каких именно, поскольку на самом деле таковых не имеется.

Отпечатки пальцев с выданных А.Г. пакетов с наркотическими средствами не изымались, дактилоскопическая экспертиза на предмет их принадлежности ему или Ш. не проводилась. 

Первое заседание суда апелляционной инстанции 1 сентября 2015 года было отложено по ходатайству прокурора в связи с появившимися у государственного обвинителя замечаниями на протокол судебного заседания. 2 сентября 2015 года ему было вручено постановление о рассмотрении замечаний государственного обвинителя на протокол судебного заседания, которое было датировано 8 мая 2015 года, в канцелярию же СИЗО данное постановление поступило 1 сентября 2015 года, что, безусловно, свидетельствует о его фальсификации. Кроме того, как следует из содержания данного постановления, речь в нем идет о протоколе судебного заседания от 16 сентября 2015 года, тогда как эта дата на тот момент еще не наступила. Печатью суда это постановление не заверено.

Просит приговор и апелляционное определение отменить, исключить из доказательств результаты ОРМ и показания свидетелей, учесть, что провел 1 год и 7 месяцев в СИЗО в помещениях камерного типа, что должно быть зачтено ему в срок наказания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного, президиум считает, что апелляционное определение в отношении ФИО1 подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверяет законность, обоснованность и справедливость приговора суда первой инстанции. При этом, отклоняя жалобы, суд апелляционной инстанции должен привести обоснованные и убедительные мотивы принятого решения, изложить доводы, содержащиеся в жалобах, указать в определении доказательства, в силу которых эти доводы признаны неправильными или несущественными.

По настоящему делу указанные требования закона судом апелляционной инстанции в должной мере не выполнены.

Так, в апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО1, оспаривая приговор суда, ссылался на то, что, кроме противоречивых показаний свидетеля А.Г., других доказательств его причастности к покушению на сбыт наркотических средств 22 декабря 2013 года в деле не имеется, в том числе не установлена его причастность к данному преступлению и материалами оперативно-розыскной деятельности (т. 8 л. 

<

...>).

Суд апелляционной инстанции эти доводы ФИО1 отклонил, при этом в апелляционном определении указал, что показания свидетеля А.Г. являются стабильными и последовательными. 

Между тем, как видно из материалов дела, при первоначальном допросе на предварительном следствии свидетель А.Г. показывал о том, что 22 декабря 2013 года, участвуя в очередном ОРМ «Проверочная закупка», он из здания полиции позвонил на сотовый телефон Ш., спросил, есть ли у него наркотические средства, на что Ш. ответил утвердительно и сказал, что для их приобретения ему надо приехать к нему на работу в подвал дома по 

<

адрес>. После этого сотрудником полиции в присутствии двух общественных представителей был проведен его личный досмотр, и ему вручены денежные средства для приобретения наркотического средства. С этими денежными средствами он пришел по указанному Ш. адресу, когда спустился в подвал, там находились ФИО1 и Ш., они поговорили, он отдал ФИО1 деньги, выданные ему сотрудником полиции, после чего Ш. передал ему 2 полиэтиленовых пакетика с веществом темно-зеленого цвета со специфическим запахом. Он спросил, что за наркотическое средство приобрел, в ответ ФИО1 и Ш. сказали, что это масло каннабиса (т. 1 л.д. 236-247). 

В дальнейшем, при проведении очных ставок с ФИО1 и Ш. А.Г. стал пояснять о том, что, согласившись участвовать в проведении очередного ОРМ «Проверочная закупка» 22 декабря 2013 года, он позвонил не Ш., а ФИО1, который и сказал, что для приобретения наркотического средства ему надо в 

<

адрес> прийти в подвал дома по 

<

адрес> (

<

данные изъяты>).

Эти противоречия в показаниях свидетеля А.Г. ни суд первой инстанции, ни суд апелляционной инстанции не устранили и оценки им не дали, в то время как они заслуживают внимания и могли повлиять на выводы суда.

Доводы ФИО1 об отсутствии по делу иных, кроме показаний свидетеля А.Г., доказательств его виновности в преступлениях отвергнуты в апелляционном определении формально, без ссылки на конкретные доказательства (

<

данные изъяты>).

Также без ответа остались доводы ФИО1 о том, что материалами оперативно-розыскной деятельности его причастность к покушению на сбыт наркотических средств 22 декабря 2013 года не подтверждена: в апелляционном определении эти документы просто перечислены без проведения их должного анализа.

Таким образом, содержание апелляционного определения не свидетельствует о рассмотрении апелляционной жалобы осужденного ФИО1 в судебном заседании второй инстанции надлежащим образом, поскольку доводы жалобы не нашли в апелляционном определении должного разрешения и оценки.

При таких обстоятельствах, апелляционное определение подлежит безусловной отмене с направлением уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, поскольку допущенные судом апелляционной инстанции нарушения уголовно-процессуального закона ставят под сомнение выводы о законности и обоснованности приговора и не могут быть устранены судом кассационной инстанции.

В связи с отменой апелляционного определения по вышеизложенным основаниям президиум не входит в обсуждение иных доводов кассационной жалобы ФИО1, оспаривающего обоснованность осуждения, поскольку они подлежат проверке при новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Принимая во внимание, что ФИО1 осужден за совершение умышленного особо тяжкого преступления к лишению свободы, может скрыться от суда и тем самым воспрепятствовать производству по уголовному делу в разумные сроки, президиум, руководствуясь требованиями ст. ст. 97, 108, 255 УПК РФ, на период апелляционного рассмотрения избирает ему меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум

п о с т а н о в и л:

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Забайкальского краевого суда от 15 октября 2015 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в судебную коллегию по уголовным делам Забайкальского краевого суда иным составом суда.

Избрать ФИО1 на период апелляционного рассмотрения меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца до 19 апреля 2017 года.

Председательствующий Н.П. Шишкина