12- 21\2019

Р Е Ш Е Н И Е

 

по жалобе на постановление по делу об административном

правонарушении

( не вступило в законную силу)

г. Анапа 11 марта 2019 года 

Судья Анапского городского суда Краснодарского края Михин Б.А. 

при секретаре Кейян К.Л.

с участием представителя заявителя председателя жилищно-строительного кооператива «Тираспольская 1» ФИО1- ФИО2, 

рассмотрев в судебном заседании жалобу председателя жилищно-строительного кооператива «Тираспольская 1» на постановление № 197-вдп\2018\984 Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края от 11 декабря 2018 года по делу об административном правонарушении в отношении председателя Жилищно-строительного кооператива « Тираспольская 1» ФИО1 по части 4 статьи 19.5 КоАП РФ, 

установил:

Председатель жилищно-строительного кооператива Тираспольская 1» ФИО1 обратилась в суд с жалобой на постановление № 197-вдп\2018\984 Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края от 11 декабря 2018 года по делу об административном правонарушении в отношении председателя Жилищно-строительного кооператива « Тираспольская 1» ФИО1 по части 4 статьи 19.5 КоАП РФ. 

В обоснование жалобы заявитель указал, что с постановлением о привлечении к административной ответственности не согласна, поскольку она была проведена при наличии решения Анапского городского суда по делу № 12-342\2018 от 26 ноября 2018 года, которым было отменено постановление № 143-вдп\2018\619 Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края от 17 сентября 2018 года по делу об административном правонарушении в отношении председателя Жилищно-строительного кооператива « Тираспольская 1» ФИО1 по части 4 статьи 19.5 КоАП РФ, производство по делу прекращено за отсутствием в её действиях состава административного правонарушения. 

Заявитель указывает, что судом было уже установлено, что председатель ЖСК « Тираспольская1» ФИО1 обращалась в службу техподдержки, для установления причин невозможности внесения сведений на сайт, и ей был дан ответ, что для корректной работы необходимо дождаться выхода новой версии плагина 3.0.4, которая пока проходит тестирование.

При этом в судебном заседании было установлено, что заявителем принимались меры к исполнению предписания, принимались активные меры для устранения технических неисправностей, послуживших причиной невозможности внесения вышеуказанных сведений в системе ГИС ЖКХ по адресу: www.dom.gosuslugi.ru, что подтверждается представленными скриншотами переписки со службами техподдержки сайта, о чем было сообщено должностному лицу.

Судом также было установлено, что о реальной технической возможности для устранения неисправностей у заявителя не имелось.

Таким образом, в силу изложенного, у заявителя реальной возможности исполнить предписание в установленный срок не имелось.

Заявитель указывает, что данное судебное решение имеет преюдициальную силу при рассмотрении настоящего дела.

Заявитель указывает, что основания для проведения внеплановой проверки ЖСК «Тираспольская 1» отсутствуют, что в случае её проведения является грубым нарушением требований Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ и безусловным признаком недействительности результатов проверки (ч. 2 ст. 20 данного Закона).

По результатам проверки к заявителю применены меры административного воздействия, что нарушает фундаментальные принципы права.

Согласно части 1 статьи 20 Федерального закона № 294-ФЗ результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом контроля с грубым нарушением установленных Законом N 294-ФЗ требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом обязательных требований, и подлежат отмене судом на основании заявления юридического лица.

Согласно части 2 статьи 20 указанного Закона к грубым нарушениям относится нарушение требований, описанных в настоящем заявлении, предусмотренных: частями 2,3 (в части отсутствия оснований проведения плановой проверки), частью 12 статьи 9 и частью 16 (в части срока уведомления о проведении проверки) статьи 10 настоящего Федерального закона; пунктом 2 части 2, частью 3 (в части оснований проведения внеплановой выездной проверки), частью 5 (в части согласования с органами прокуратуры внеплановой выездной проверки в отношении юридического лица) статьи 10 настоящего Федерального закона; пунктом 3 (в части требования документов, не относящихся к предмету проверки), частью 4 статьи 16 настоящего Федерального закона (в части непредставления акта проверки).

Следовательно, проверка соблюдения требований жилищного законодательства в отношении ЖСК была проведена с грубыми нарушениями требований Федерального закона № 294-ФЗ.

Закон обязывает при применении наказания учитывать как отягчающие так и смягчающие вину обстоятельства, Департамент эти требования КоАП Российской Федерации при рассмотрении административного материала не выполнил.

Заявитель указывает, что ЖСК «Тираспольская 1» создан в соответствии с требованиями статьи 123.1. Жилищного кодекса РФ, т. е. осуществляет свою деятельность за счет средств членов кооператива, предпринимательской деятельностью не занимается, что так же отражено в Уставе кооператива. Расходы, не предусмотренные сметой строительства отразятся на себестоимости строительства жилого дома и личном бюджете членов жилищного кооператива. Кооператив получил под строительство земельный участок и незавершенное строительством здание (44% готовности) с его обманутыми дольщиками, поэтому строительство ведется в жестких экономических рамках и проведения различных внеплановых проверок. Это положение кооператива является одним из смягчающих вину обстоятельств.

Заявитель указывает, что она неоднократно сообщала работникам Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края о том, что не имеем возможности внести сведения о ЖСК на портал «ГИС ЖКХ» по независящим от неё причинам. 

Заявитель указывает, что 03.09.2018г. в адрес Анапского межрайонного прокурора, Руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, а также в адрес руководителя департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края было выслано заявление о проведении проверки, выяснения причин указания порталом «ГИС ЖКХ» сведений о недействительности сертификата электронного ключа, поскольку ЖСК « Тираспольская 1» на постоянной основе выгружает всю необходимую информацию на портал «ГИС ЖКХ», однако портал указывает на мнимую недействительность сертификата электронного ключа, предоставленного нам ООО «Микротрейд» (г.Краснодар), и пользователь не может войти на портал, несмотря на то, что при проверке данного сертификата на подлинность указано, что никаких проблем не имеется.

Заявитель указал, что в переписке они указали, что в настоящее время по вопросу правильности размещения информации о ЖСК «Тираспольская 1» на портале «ГИС ЖКХ» проводится проверка департаментом по надзору в строительной сфере Краснодарского края, поэтому мы снимаем с себя ответственность за неразмещение необходимой информации на данном портале, так как это происходит не по нашей вине. 

Заявитель указывает, что 24.09.2018г. было выслано заявление о приостановлении проверок ЖСК «Тираспольская 1».

Кроме того, 5.10.2018г. было выслано дополнение к ранее поданному заявлению, где сообщили, что служба поддержки портала «ГИС «Госуслуги» дала ответ на запрос № INC000007503124, и сообщено, что проблема с входом на портал происходит именно по вине их работников, и для корректной работы необходимо дождаться выхода новой версии плагина 3.0.4, которая пока проходит тестирование..

Заявитель указывает, что после получения вышеуказанных сведений, она повторно обратилась с заявлением о приостановлении производства по возбужденным в отношении ТСЖ административным делам до выхода новой версии плагина 3.0.4, либо прекратить возбужденные административные дела, поскольку не имеется возможности войти на сайт «ГИС ЖКХ» через портал «ГИС «Госуслуги» по независящим от неё причинам.

Заявитель указывает, что ответа на её заявления не поступило.

Заявитель полагает, что дело подлежит прекращению, за отсутствием в её действиях события и состава, объективной стороны правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.4 ст.19.5 КоАП РФ.

Ссылаясь на приведенное заявитель просит восстановить срок на обжалование постановления № 197-вдп/2018/984 от 11.12.18г. о назначении административного наказания Председателю Жилищно-строительного кооператива «Тираспольская 1» - ФИО1, отменить постановление № 197-вдп/2018/984 от 11.12.18г. о назначении административного наказания Председателю Жилищно-строительного кооператива «Тираспольская 1» - ФИО1, производство по делу - прекратить.

В судебном заседании представитель заявителя просил восстановить срок на обжалование постановления, в связи с тем, что копия обжалуемого постановления была ею получена лишь 10.01.2019г., в связи командировкой и новогодними праздниками. 

При этом жалобу поддержал, по основаниям указанным в ней, просил их удовлетворить. Суду пояснил, что до настоящего времени не имеется возможности выполнить предписание, поскольку это невозможно по техническим причинам. 

Представитель Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края, будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явился, суд находит возможным рассмотреть дело в его отсутствие, представил письменные возражения на жалобу. Полагает, что оснований для удовлетворения жалобы не имеется, поскольку председателем ЖСК «Тираспольская1» ФИО1 не представлены документы, подтверждающие исполнение предписания от 16.08.2018г. № ГКН-200-ЖЖ, документальных подтверждений причин, не позволяющих исполнить предписание не представлено, а председателем были предприняты не все исчерпывающие от него меры по исполнению предписания. 

При этом полагает, что проверка проведена в соответствии с нормами действующего законодательства, поскольку в силу ст. 10 ФЗ № 294-ФЗ « О защите прав юридических и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля ( надзора) и муниципального контроля» основанием для проведения внеплановой проверки, является мотивированное представление должностного лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля по результатам анализа результатов мероприятий по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями. 

Полагает, объективную сторону ч. 4 ст. 19.5 КоАП РФ вмененного в вину обществу административного правонарушения, образует невыполнение субъектом правонарушения законного предписания органа, осуществляющего контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в установленный в этом предписании срок.

Кроме того, предписание департамента, как государственного органа, уполномоченного осуществлять контроль в области долевого строительства на территории Краснодарского края, является ненормативным правовым актом, адресованным обществу, и обязательным для исполнения.

До тех пор, пока ненормативный правовой акт не признан в судебном порядке недействительным, или не отменен принявшим его органом, он является действующим и обязателен для лиц, которым он адресован.

Следовательно, пока судом не будет установлено иное, предписание департамента как ненормативный правовой акт является законным и, по этой причине, обязательным для исполнения лицом, которому оно адресовано.

Просит суд оставить жалобу без удовлетворения, а постановление без изменения. 

Проверив материалы дела, суд находит жалобу подлежащей удовлетворению.

Как следует из частей 1 и 2 статьи 30.3. КоАП РФ, жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

В случае пропуска срока, предусмотренного частью 1 настоящей статьи, указанный срок по ходатайству лица, подающего жалобу, может быть восстановлен судьей или должностным лицом, правомочными рассматривать жалобу.

Из материалов дела следует, что постановление от 11 декабря 2018 года было принято в отсутствии заявителя, в представленном административном материале не имеется сведений, когда именно заявителем была получена копия обжалуемого постановления. При этом суд исходит из того, что срок на подачу жалобы может быть восстановлен, поскольку в судебном заседании установлено, что о принятом постановлении заявителю стало известно за пределами срока на его обжалование, кроме того телеграмма о явке на рассмотрение административного протокола заявителем не была получена, поскольку адресат по указанному адресу не проживает,, что исключало своевременное извещение заявителя лично.

Жалоба на постановление поступила в суд почтой 12.01.2019г.

Поскольку в материалах дела не содержится достоверных сведений, о дате получения обжалуемого постановления, суд полагает, что постановление получено заявителем за пределами сроков его обжалования и находит возможным восстановить пропущенный процессуальный срок на его обжалование. 

Согласно части 3 статьи 30.6 КоАП РФ, судья не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме.

Согласно части 4 статьи 19.5 КоАП РФ административная ответственность настает за невыполнение в установленный срок законного предписания органа, осуществляющего региональный государственный контроль (надзор) в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, и влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до двухсот тысяч рублей.

Из материалов дела следует, что по результатам проверки ТСЖ « Тираспольская 1» было выдано предписание об устранении нарушений жилищного законодательства от 16.08.2018г. № ГКН-200-ЖЖ, согласно которого ЖСК « Тираспольская 1» в установленный срок до 18.10.2018г. устранить нарушения части 1,2, 3 статьи 123.1 ЖК РФ, допущенные при осуществлении деятельности, связанной со строительством объекта « многоэтажный многоквартирный жилой дом со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения по адресу: г.-к. Анапа. ФИО3,, 1а», разместить о документы и информацию в объеме, предусмотренном частями 1,2, 3 статьи 123.1 Жилищного Кодекса Российской Федерации в системе ГИС ЖКХ по адресу: www.dom.gosuslugi.ru; а именно: в разделах «Просмотр информации и документов ЖСК», «Реестр членов ЖСК»:сведения об элементах благоустройства; протокол заседания правления ревизионной комиссии ЖСК «Тираспольская 1»; заключение ревизионной комиссии (ревизора) ЖСК «Тираспольская 1»; заключение экспертизы проектной документации; проектную документацию; документы, подтверждающие итоги голосования, в том числе бюллетени для голосования, и доверенности на участие в общем собрании членов ЖСК «Тираспольская 1»;реестр членов ЖСК «Тираспольская 1»;размер вступительных и паевых взносов в отношении каждого члена ЖСК.

При этом предписание было получено ЖСК « Тираспольская1» 31 августа 2018 года. 

Как следует, из материалов дела на момент 18 октября 2018года предписание об устранении нарушений жилищного законодательства от 16.08.2018г. № ГКН-200-ЖЖ не выполнено в полном объеме.

Однако при вынесении постановления по делу не было учтено следующее.

Кодекс об административных правонарушениях в ст. 1.5 устанавливает, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо.

При этом статья 2.2 Настоящего Кодекса устанавливает, что административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

Согласно п. 13 Пленума Верховного суда РФ № 5 от 24.03.2005 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса РФ об административных правонарушениях», при рассмотрении дел об административных правонарушениях, а также по жалобам на постановления или решения по делам об административных правонарушениях судья должен исходить из закрепленного в статье 1.5 КоАП РФ принципа административной ответственности - презумпции невиновности лица, в отношении которого осуществляется производство по делу. Реализация этого принципа заключается в том, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, вина в совершении административного правонарушения устанавливается судьями, органами, должностными лицами, уполномоченными рассматривать дела об административных правонарушениях. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, должны толковаться в пользу этого лица.

Из представленных в суд материалов следует, что заявитель обращался в службу техподдержки, для установления причин невозможности внесения сведений на сайт, и ему был дан ответ, что для корректной работы необходимо дождаться выхода новой версии плагина 3.0.4, которая пока проходит тестирование.

При этом в судебном заседании установлено, что заявителем принимались меры к исполнению предписания, принимались активные меры для устранения технических неисправностей, послуживших причиной невозможности внесения вышеуказанных сведений в системе ГИС ЖКХ по адресу: www.dom.gosuslugi.ru, что подтверждается представленными скриншотами переписки со службами техподдержки сайта, о чем было сообщено должностному лицу. 

При этом суд исходит из того, что реальной технической возможности для устранения неисправностей у заявителя не имеется. 

Таким образом, в силу изложенного, у заявителя реальной возможности исполнить предписание в установленный срок не имелось.

Доводы заявителя, что проверка была проведена незаконно, несостоятельны.

Частью 1 статьи 123.2 ЖК РФ контроль за деятельностью жилищно-строительного кооператива, связанной с привлечением средств членов кооператива для строительства многоквартирного дома, а также за соблюдением жилищно-строительным кооперативом требований части 3 статьи 110 настоящего Кодекса, за исключением последующего содержания многоквартирного дома, и статьи 123.1 настоящего Кодекса осуществляется контролирующим органом.

В соответствии с ч. 18 ст. 23 Федерального закона от 30.12.2004 № 214- ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 214-ФЗ) контролирующий орган осуществляет контроль (надзор) за привлечением денежных средств граждан для строительства жилищно-строительными кооперативами многоквартирных домов в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов, с учетом положений настоящего Федерального закона о контроле за деятельностью застройщиков, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

Согласно ч. 2 ст. 10 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Федеральный закон № 294-ФЗ) основанием для проведения внеплановой проверки, является мотивированное представление должностного лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля по результатам анализа результатов мероприятий по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями.

При этом суд учитывает, что проведение внеплановой документарной проверки в отношении заявителя было обусловлено проверкой исполнения выданного ранее предписания. 

Доводы представителя департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края, что заявитель в случае невозможности исполнения предписания вправе был его обжаловать, несостоятельны.

При этом суд исходит из того, что КоАП РФ не предусматривает возможность обжалования предписания, в то время как заявитель имел право ходатайствовать о продлении срока исполнения предписания, либо обжаловать постановление по делу об административном правонарушении после рассмотрения протокола об административном правонарушении, что им и было сделано. 

Согласно части 3 статьи 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится одно из следующих решений: об отмене постановления и о прекращении производства по делу при наличии хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьями 2.9, 24.5 настоящего Кодекса, а также при недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление.

При этом статья 24.5 КоАП РФ устанавливает, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: отсутствие состава административного правонарушения, в том числе недостижение физическим лицом на момент совершения противоправных действий (бездействия) возраста, предусмотренного настоящим Кодексом для привлечения к административной ответственности (за исключением случая, предусмотренного частью 3 настоящей статьи), или невменяемость физического лица, совершившего противоправные действия (бездействие);иные предусмотренные настоящим Кодексом обстоятельства, при наличии которых лицо, совершившее действия (бездействие), содержащие признаки состава административного правонарушения, освобождается от административной ответственности.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 30. 7 КоАП РФ, 

решил :

Восстановить председателю ЖСК « Тираспольская1» процессуальный срок на подачу жалобы на постановление № 197-вдп\2018\984 Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края от 11 декабря 2018 года по делу об административном правонарушении в отношении председателя Жилищно-строительного кооператива « Тираспольская 1» ФИО1 по части 4 статьи 19.5 КоАП РФ.

Постановление № 197-вдп\2018\984 Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края от 11 декабря 2018 года по делу об административном правонарушении в отношении председателя Жилищно-строительного кооператива « Тираспольская 1» ФИО1 по части 4 статьи 19.5 КоАП РФ, отменить, производство по делу прекратить за отсутствие в его действиях состава административного правонарушения.

Решение может быть обжаловано в судебную коллегию по административным делам Краснодарского краевого суда в течение десяти дней через Анапский городской суд.

Судья Б.А. Михин