Судья Липатова Т.И. Дело № 22-695/2021

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Оренбург 18 марта 2021 года

Оренбургский областной суд в составе:

председательствующего: судьи Максимова В.В.,

с участием:

прокурора: Епифановой Н.В.,

осужденного: ФИО1,

адвоката: Шишкина А.В.,

при секретаре: Воронковой О.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Шишкина А.В. на приговор Медногорского городского суда Оренбургской области от 21 декабря 2020 года, которым ФИО1 признан виновным и осужден по ст. 138.1 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Максимова В.В., пояснения осужденного ФИО1 и адвоката Шишкина А.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Епифановой Н.В. об оставлении приговора суда без изменения, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Приговором Медногорского городского суда Оренбургской области от 21 декабря 2020 года

ФИО1, ***,

осужден по ст. 138.1 УК РФ к штрафу в размере 30.000 рублей в доход государства.

По делу решены вопросы о вещественных доказательствах.

ФИО1 судом признан виновным в незаконном сбыте специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Преступление совершено в период времени с (дата) по (дата) в (адрес) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в инкриминируемом ему преступлении не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Шишкин В.А. не согласен с приговором суда, считает его необоснованным, незаконным и несправедливым, в связи с неправильным применением уголовного закона и допущенными существенными нарушениями уголовно-процессуального закона. Полагает, что допущенные нарушения конституционных прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдение процедуры судопроизводства существенно повлияли на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Указывает, что предметом преступления являются солнцезащитные очки для активного отдыха со встроенной «экшн-камерой», которые изготовлены промышленным способом и свободно продаются на торговых площадках в Российской Федерации. Ссылается на изменения, внесенные в ст. 138.1 УК РФ Федеральным законом от 02 августа 2019 года № 308-ФЗ и опубликованные 07 августа 2019 года и указывает, что в этот же день (07 августа) в отношении ФИО2 проведено ОРМ «Проверочная закупка». Окончательное обвинение ФИО2 предъявлено (дата) без учета изменений, внесенных в ст. 138.1 УК РФ (дата), поскольку ссылки на примечания №№ 1, 2 к ст. 138.1 УК РФ в обвинительном заключении отсутствуют. В том же виде обвинительное заключение (дата) направлено в суд.

Полагает, что судом не учтено и неправильно применено примечание № 1 к ст. 138.1 УК РФ, поскольку определение специального технического средства, его признаки, введенные в ст. 138.1 УК РФ Федеральным законом № 308-ФЗ в тексте предъявленного обвинения, обвинительного заключения и приговора отсутствуют.

Данное обстоятельство, по мнению адвоката, свидетельствует о юридической неопределенности, поскольку не позволяет отнести очки, изъятые у ФИО2, к устройствам из приложения № 1 или № 2. Возникновение данной неопределенности связывает с отсутствием указания на пункт Перечня, утвержденного постановлением Правительства от 01 июля 1996 года № 770 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности физических и юридических лиц, не уполномоченных на осуществление оперативно-розыскной деятельности, связанной с разработкой, производством, реализацией, приобретением в целях продажи, ввоза в Российскую Федерацию и вывоза за ее пределы специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, и перечня видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности». Ссылается на п. 21 указанного Постановления, согласно которому ФСБ РФ определено установить порядок регистрации и учета спецтехсредств, предназначенных для негласного получения информации.

Указывает, что очки не относятся ни к одному из пунктов Перечня, в связи с чем эксперты не установили принадлежность изъятых очков к какому-либо виду специальных технических средств.

Обращает внимание на использование при описании следователем предмета преступления термина «устройство очки со встроенной замаскированной камерой для скрытой аудио-видеозаписи и фотосъемки». Тот же термин использован в обвинительном заключении. Однако вещественное доказательство с указанным наименованием в судебное заседание предъявлено не было. Вместе с тем эксперт в заключении от (дата) при описании предмета указывает «изделие очки», то есть использует терминологию, отсутствующую в примечаниях к ст. 138.1 УК РФ. Вещественным доказательством по делу признан «предмет очки со встроенной камерой видеонаблюдения». Из изложенного делает вывод о неподтвержденности материалами уголовного дела предмета преступления, указанного в обвинительном заключении.

Ссылается на заключение эксперта от (дата) №, в котором эксперт ФИО18 отказался отвечать на вопросы по ст. 138.1 УК РФ, то есть отказался от прямой обязанности дать заключение по вопросам понятия предмета преступления, а также не определил пункт Перечня, к которому отнесены очки.

Считает, что обвинение необоснованно ссылается на п. 1 Списка видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения видеоинформации, ввоз и вывоз которых подлежит лицензированию, поскольку в п. 1 речь идет о средствах проводной связи и радиоаппаратуры. Полагает, что данный документ к очкам не имеет никакого отношения. Указывает на необоснованность в обвинении ссылки на п. 2.17 решения Коллегии Евразийской экономической комиссии от 06 октября 2015 года № 131, поскольку данный пункт имеет 9 наименований товаров, при этом указание не конкретизировано. Учитывая изложенное считает, что текст предъявленного обвинения не соответствует требованиям УПК РФ, поскольку игнорирует наличие примечаний к ст. 138.1 УК РФ и не раскрывает суть предъявленного обвинения.

Указывает на подтверждение экспертным путем заводского происхождения очков. Отмечает, что приданные предмету свойства определены неустановленным заводом-изготовителем, расположенным за пределами РФ. Приводит показания ФИО2, согласно которым очки приобретались им для собственных нужд, как бытовой предмет, при этом при перемещении указанного товара через границу РФ претензий к нему не возникло. Отмечает, что ФИО2 передал сотруднику полиции очки со встроенной камерой без флэш-накопителя, без которого проведение записи невозможно. Никаких кустарных доработок ФИО2 в очках не делал, продал их в том же виде, в котором и приобрел.

Считает недопустимым доказательством компакт-диск №, законность получения которого не подтверждена. Указывает, что в постановлении о проведении ОРМ «Проверочная закупка» от (дата) нет сведений о разрешении применения негласной аудио, видеозаписи ОРМ; акт вручения специального технического средства негласного получения информации для аудио, видеорегистрации ОРМ «Проверочная закупка» не составлялся, как и акт установки Свидетель №3 оборудования в присутствии понятых. В акте ОРМ «Проверочная закупка» действия Свидетель №3 по аудио, видеозаписи не отражены, свойства технического средства, которое использовалось для записи в акт не внесены, техническое средство к акту не приобщалось. При этом в своих показаниях присутствующие при ОРМ понятые и сотрудники ничего не говорят относительно аудио, видеозаписи результата проведения ОРМ. Получается, что диск и стенограмма есть, а факт получения записей не подтвержден, акта прослушивания диска и составления стенограммы нет. В этой связи адвокат просит признать недопустимым доказательством диск с записью и стенограмму ОРМ и исключить их из перечня доказательств вины ФИО2.

Также считает недопустимым доказательством заключение эксперта от (дата) №, проведенное до возбуждения уголовного дела и положенное в основу обвинительного приговора. Указывает, что (дата) старший оперуполномоченный отдела «К» *** Свидетель №3 до возбуждения уголовного дела, по материалам проверки, назначает проведение технической экспертизы по изделию «Очки», при этом ссылается на ст. 138.1 УК РФ без примечания, поскольку внесенные изменения вступят в законную силу только 13 августа 2019 года. Определения предмета Свидетель №3 при назначении экспертизы не учитывает. Кроме того Свидетель №3, как лицо, проводившее ОРМ, в соответствии с ч. 2 ст. 41 УПК РФ, не имеет полномочий по проведению дознания и назначение им экспертизы недопустимо.

Указывает на противоречия в выводах экспертного заключения №, в частности:

- определяя основные функции изделия, эксперт описывает, что на корпусе нарисована фотокамера, а, нажимая на кнопку селектора, изменяет цвет световая индикация в соответствии с выбранным режимом. Однако в выводах эксперт наличие функции «видео-фото» не отражает, что создает противоречие с приложением № 2 к ст. 138.1 УК РФ;

- на странице 6 по вопросу № 2 ФИО14 не отвечает на вопрос обнаружены ли экспертом новые, преднамеренно внесенные кустарным способом, технические доработки с целью придания изделию новых свойств для негласного снятия информации;

- по вопросу № эксперт указывает на работоспособность изделия, но не указывает, что очки поступили на экспертизу без запоминающего устройства, фактически в нерабочем состоянии.

Уточняет, что экспертиза назначена до возбуждения уголовного дела оперуполномоченным Свидетель №3, принимавшим участие в ОРМ «Проверочная закупка», без учета изменений, внесенных в ст. 138.1 УК РФ Федеральным законом № 308-ФЗ. В связи с изложенным данное доказательство просит признать недопустимым исключить из числа таковых.

Отмечает, что в результате повторной экспертизы тот же эксперт отказался отвечать на вопросы о признаках предмета преступления в соответствии с примечаниями к ст. 138.1 УК РФ.

Полагает, что оба заключения (№ и №) не соответствуют ст. 8 ФЗ РФ «О государственной экспертной деятельности РФ», поскольку основаны на положениях закрытой методики, указанной в списке литературы под № 1. Заключения эксперта основываются на положениях, проверить обоснованность и достоверность которых в судебном заседании на базе общепринятых научных и практических данных не представляется возможным ввиду закрытой методики, допуск к которой ограничен служебным положением. Указывает, что суть заключения сводится к тому, что изделие «очки» закамуфлировано, в то время как предметом преступления в соответствии со ст. 138.1 УК РФ изделие будет являться если ему преднамеренно приданы свойства скрытого получения информации, либо преднамеренно, путем специальной технической доработки, приданы новые свойства.

На основании изложенного делает вывод об отсутствии в материалах уголовного дела доказательств о незаконном обороте устройства очки со встроенной замаскированной камерой для скрытой аудио, видеозаписи и фотосъемки. Продажа бытового предмета, что ФИО2 не отрицает, является собственно просто продажей бытового предмета со свойствами, которыми ему приданы заводом-изготовителем, рассчитанным на массового потребителя, без кустарной доработки со стороны ФИО2. Очки находятся в свободной продаже на территории РФ наряду с другими предметами: смартфонами, портативными видеокамерами, регистраторами, закамуфлированными в зеркало заднего вида автомобиля, смарт-часами и другими вещами. Однако данные вещи могут быть признаны специальными техсредствами только при условии придания им новых качеств и свойств, позволяющих получать негласно информацию. Ссылается на положения Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 года № 46 «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (статьи 137, 138, 138.1, 139, 144.1, 145, 145.1 УК РФ)» и указывает, что по ст. 138.1 УК РФ не могут квалифицироваться действия лица, которое приобрело предназначенное для негласного получения информации устройство с намерением использовать его, например, в целях обеспечения личной безопасности, безопасности членов семьи, в том числе детей, сохранности имущества или в целях слежения за животными и не предполагало применять его в качестве средства посягательства на конституционные права граждан.

По мнению адвоката, ни одного факта, свидетельствующего о нарушении ФИО2 ст. 23 Конституции РФ не установлено и голословно вменено ему в вину. Обращает внимание, что его подзащитный не судим, к административной ответственности не привлекался, имеет постоянное место работы и является законопослушным гражданином РФ.

Размещенное ФИО2 на Авито объявление, скриншот которого он добровольно приобщил к материалам уголовного дела, не может свидетельствовать о том, что он преднамеренно изменил свойства предмета, как того требует определение скрытого технического устройства. При этом в объявлении он привел подробное описание очков с камерой, ничего не скрывая.

Ссылается на осмотр вещественного доказательства (дата), согласно которому предмет на левой дужке имеет органы управления – кнопки, которые открыто обозначены значками и значком фотокамера. При включении загорается красным цветом светодиод, расположенный около линзы очков с левой стороны. Горит отчетливо на расстоянии более двух метров. При этом органы управления открыты и для управления режимами включения/выключения не требуется специальных познаний или специальной аппаратуры для установления у предмета скрытых функций. Таким образом, предмет рассмотренный в качестве вещественного доказательства обладает функциями аудио, видеозаписи с открыто расположенными на нем органами управления, функционалом и элементами индикации, отображающими режимы их использования, наличием на них маркировочных обозначений, указывающих на их функциональное назначение и программное обеспечение с элементами индикации.

Полагает, что важным обстоятельством является факт отсутствия исследования программного обеспечения, установленного на предмет преступления.

Указывает на обстоятельства назначения Медногорским городским судом повторной экспертизы, при этом сторона защиты настаивала на ее проведении в центре специальной техники ФСБ г. Москвы, однако экспертиза была поручена региональному филиалу Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления. Считает, что указанное заключение не отвечает на поставленные судом вопросы, в частности, остался без ответа вопрос о назначении предмета. Именно этот вопрос является важным для разрешения данного уголовного дела, поскольку в соответствии примечанием № 2 к ст. 138.1 УК РФ, к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации не относятся находящиеся в свободном обороте приборы, с открыто расположенными на них органами управления, отображающими режимы их использования, если им преднамеренно не приданы новые свойства, позволяющие с их помощью получать информацию, составляющую личную тайну без ведома ее обладателя.

На основании изложенного выражает сомнение в объективности выводов эксперта ФИО15, поскольку последний для исследования не применил обязательные критерии признаков СТС НПИ, установленные в примечаниях к ст. 138.1 УК РФ, а ссылается на ведомственную методику, принятую в 2012 году, то есть до изменения законодательства РФ. Полагает, что эксперт не оценил очки на наличие обязательных критериев, а именно на наличие у изделия свойств для проникновения в помещения; наличие установленных шпионских программ, способных самостоятельно, без ведома владельца, накапливать информацию; наличие в приборе, изготовленном промышленным способом, преднамеренных изменений для придания новых свойств, позволяющих накапливать информацию без ведома ее обладателя. При этом при ответе на вопрос № 4 очевидно, что эксперт не имеет специальных познаний для данного вида исследования, имея базовое экономическое образование по специальности антикризисного управления.

Обращает внимание на характеристику личности своего подзащитного – является гражданином РФ, на специализированных учетах не состоит, постоянно проживает в (адрес), работает по договору в международной компании. Приводит подробности характеристик, имеющихся в материалах дела и просит признать характеристику личности ФИО2 положительной.

Отмечает, что судом не признано в качестве обстоятельства, смягчающего наказание активное способствование в раскрытии преступления, выразившееся в добровольном приобщении ФИО2 к материалам уголовного дела скриншота опубликованного им объявления на сайте «Авито», добровольном осмотре и просмотре аудио и видеозаписи, проведенном (дата), файлов на диске, представленном постановлением о предоставлении результатов ОРД от (дата), однако на данные доказательства ссылаются как государственный обвинитель, так и суд.

Считает также, что в качестве смягчающего наказание обстоятельства не учтена положительная характеристика личности ФИО2 из разных источников, то, что он не привлекался к уголовной или административной ответственности, имеет постоянное место работы, к уголовной ответственности привлекается впервые.

Отмечает, что причиной продажи ФИО2 легально приобретенных очков послужило неудобство их применения при езде на велосипеде, поскольку в глаза светит индикатор. Никакого умысла на сбор информации у ФИО2 не было. Факт сбыта является единичным, кустарных доработок очки не содержат.

На основании вышеизложенного просит исследовать в судебном заседании материалы уголовного дела, применить к предмету преступления положения примечания № к ст. 138.1 УК РФ, обвинительный приговор в отношении ФИО2 отменить, вынести оправдательный приговор.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель Кучеров В.И. считает ее доводы безосновательными, а постановленный приговор законным и обоснованным. Просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу адвоката Шишкина В.А. – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнения сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы защитника осужденного, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Суд с соблюдением требований уголовно-процессуального закона рассмотрел дело, исследовал все представленные доказательства и в соответствии с ними, оценив их в совокупности, постановил обвинительный приговор, соответствующий требованиям закона, предъявляемым к его содержанию.

В описательно-мотивировочной части обвинительного приговора суда, в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ, содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанным, приведены необходимые сведения, позволяющие судить о событии преступления, причастности к нему ФИО1 и обстоятельствах, достаточных для правильной правовой оценки содеянного.

В обоснование виновности ФИО1 в приговоре приведена совокупность доказательств, а именно:

показания осужденного ФИО1 в судебном заседании, согласно которым, не отрицая фактические обстоятельства по делу, вину в преступлении он не признал, отрицал умысел на противоправные действия, поскольку очки он приобрел открыто, без цели проведения скрытой съемки. О том, что такие очки нельзя было продавать, не знал, решил их продать за 450 рублей посредством объявления, опубликованного в сети Интернет;

показания свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2, участвующих в следственном действии в качестве понятых и видевших как (дата) ФИО1 передавал сотруднику полиции футляр с очками;

показания свидетеля Свидетель №3, согласно которым в рамках проведения ОРМ «Проверочная закупка» (дата) ФИО2?Д.Р. показал ему черный чехол, достал очки, внешне не отличавшиеся от обычных солнцезащитных, показал где вмонтирована камера, рассказал о функциях очков, в частности о возможности незаметно осуществлять видео и аудиозапись, поскольку имеющийся индикатор не виден при свете дня, а во избежание обнаружения в темноте, его можно закрасить маркером;

показания свидетеля Свидетель №4, из которых следует, что вместе с понятыми находился в момент проведения ОРМ «Проверочная закупка» в автомобиле и видел как ФИО1 передавал очки Свидетель №3 за деньги;

показания эксперта ФИО14, пояснившего в судебном заседании, что на внутренней, то есть скрытой части очков, на дужке имеется панель управления; имеется также световая индикация, которая работает в момент включения, а в момент записи не работает; глазок индикатора также размещен на внутренней части дужки, поэтому его не видно. Устройство позволяет визуализировать изображение и записывает на съемный носитель информацию, поэтому является специальным техническим средством для негласного наблюдения, закамуфлированным под бытовой предмет, в связи с чем оборот такого изделия ограничен;

показания эксперта ФИО15, который пояснил что исследованные очки изготовлены промышленным способом под бытовой прибор солнцезащитные очки. Органы управления, маркировка размещены в дужке очков, которая возвышается но не выдает назначения, так как маркировка расположена на внутренней части, индикатор в работе не видно,

а также письменные доказательства, в том числе, протокол осмотра места происшествия от (дата), в ходе которого в руках ФИО1 зафиксированы денежные средства в сумме 500 рублей, которые с его слов, он получил за продажу сотруднику полиции специальных очков со встроенной видеокамерой; протокол осмотра и просмотра аудио и видеозаписи от (дата), в ходе которого осмотрены и признаны вещественными доказательствами: аудио-файл с записью разговора двух людей, участвующий в осмотре ФИО1 пояснил, что записанный диалог происходил (дата) между ним Свидетель №3 и видеозапись с изображением Свидетель №3 и ФИО1, демонстрирующего очки; постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей, а именно результатов ОРД – компакт диска, инв. №, постановления о проведении ОРМ «Проверочная закупка»; постановление о проведении проверочной закупки от (дата), акт личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, изъятия вещей и документов от (дата) об отсутствии у Свидетель №3 запрещенных и ограниченных в обороте предметов; акт выдачи денежных средств для проведения ОРМ; акт проверочной закупки от (дата); стенограммой аудио и видеозаписей проведенных в отношении ФИО1 (дата); заключениями экспертов: от (дата) №, согласно которому изделие «Очки» относится к категории специальных технических средств, предназначенных для негласного получения акустической информации; от (дата) №; от (дата), №, согласно которому представленное на экспертизу устройство является регистратором акустической и визуальной информации, выполненным в корпусе солнцезащитных очков, и по конструктивным признакам и функциональным возможностям относится к категории специальных технических средств, предназначенных для негласного получения визуальной и акустической информации. Представленному на экспертизу устройству намеренно приданы свойства для обеспечения функции скрытого получения акустической и визуальной информации.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 88 УПК РФ суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для постановления обвинительного приговора.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований согласиться с доводами адвоката Шишкина А.В. относительно невиновности его подзащитного.

Совокупность приведенных доказательств, исследованных в судебном заседании, убедительно свидетельствует об обоснованности предъявленного ФИО1 обвинения и доказанности его вины в совершении противоправного деяния, квалифицированного по ст. 138.1 УК РФ с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 02 августа 2019 года № 308-ФЗ.

Доводы адвоката о том, что изъятые у ФИО1 очки со встроенной камерой не относятся к специальным техническим средствам для негласного получения и регистрации информации, являются необоснованными.

По смыслу закона, правообладатель осуществляет негласное получение информации, поскольку сами очки не позволяют стороннему наблюдателю установить, что на них используется какая-либо дополнительная функция, о чем подробно указано в заключения экспертов.

Само несогласие стороны защиты с выводами экспертов не может служить основанием для признания заключений недопустимыми доказательствами. Оспариваемым экспертным заключениям судом первой инстанции дана оценка, в объективности которой суд апелляционной инстанции не сомневается.

Вопреки доводам адвоката Шишкина А.В., исследованные материалы уголовного дела свидетельствуют о том, что оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» проведено в полном соответствии с законом, основания проведения, цели и процедура соответствуют положениям Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Нарушений прав осужденного при проведении оперативно-розыскного мероприятия суд обоснованно не усмотрел.

Доводы в защиту интересов ФИО3, аналогичные приведенным в апелляционной жалобе о множественных нарушениях уголовно-процессуального закона при проведении следственных действий, являлись предметом рассмотрения суда первой и обоснованно отвергнуты, поскольку опровергаются совокупностью исследованных доказательств. Оснований не соглашаться с данной судом оценкой указанных обстоятельств не имеется.

При этом несогласие с оценкой представленных доказательств, данной судом, не может являться основанием для их переоценки. Содержание исследованных судом доказательств приведено в приговоре в той части, которая имеет значение для подтверждения либо опровержения значимых для дела обстоятельств; фактов, свидетельствующих о приведении в приговоре показаний допрошенных лиц либо содержания выводов экспертов и иных документов таким образом, чтобы это искажало существо исследованных доказательств и позволяло им дать иную оценку, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований усомниться в правильности выводов проведенных экспертных исследований, положенных в основу приговора, не имеется. Заключения даны в соответствии с требованиями ст. 204 УПК РФ, экспертами, имеющими достаточный стаж работы, с разъяснением прав и обязанностей, предусмотренных ст. 57 УПК РФ, с предупреждением об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, с указанием примененных методик, проведенных исследований и их результатов. Кроме того, в ходе судебного разбирательства проводились допросы экспертов.

Из протокола судебного заседания следует, что суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав. Стороны исследовали представляемые доказательства, участвовали в разрешении процессуальных вопросов. Заявленные ходатайства были разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и в зависимости от их значения для правильного разрешения дела, с принятием по ним должных решений. Решения суда в данной части сомнений в законности и обоснованности не вызывают.

Таким образом, судом апелляционной инстанции не установлено допущения существенных нарушений уголовно-процессуального закона, способных повлиять на вынесение законного и обоснованного приговора.

Постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов, аргументированы выводы по мере наказания, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к данному делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит, что приговор подлежит изменению в части квалификации противоправных действий ФИО1

Состав преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ, является формальным. Преступление окончено с момента выполнения действий по производству, сбыту или приобретению специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Между тем, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд указал в описательно-мотивировочной части приговора, что преступный умысел, направленный на незаконный сбыт специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации ФИО1 до конца не довел по независящим от него обстоятельствам, поскольку при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» продаваемое им устройство было изъято сотрудником отдела «К» *** Свидетель №3

Тем самым фактически суд сделал ссылку на ч. 3 ст. 30 УК РФ, согласно которой умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, признаются покушением на преступление.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает необходимым переквалифицировать действия ФИО1 со ст. 138.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ст. 138.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Назначая ФИО1 наказание, суд апелляционной инстанции руководствуется требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, обстоятельств, смягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

При назначении наказания суд апелляционной инстанции учитывает данные о личности осужденного – ФИО1 на учете у врачей психиатра и нарколога не состоит, по месту жительства участковым уполномоченным полиции характеризуется как не имеющий жалоб, к уголовной, административной ответственности не привлекался, трудоустроен.

К смягчающим наказание обстоятельствам суд перовой инстанции верно отнес признает частичное признание вины, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции.

Обстоятельств, отягчающих наказание по делу не установлено.

Иных обстоятельств, способных повлиять на выводы суда о наказании осужденного, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности подсудимого, наличие смягчающего, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, оснований для изменения вида наказания в виде штрафа суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку данный вид наказания будет наиболее полно отвечать целям наказания – восстановлению социальной справедливости, исправлению осужденного и предупреждению совершения им новых преступлений.

В связи с изменением квалификации действий ФИО1, суд апелляционной инстанции считает необходимым снизить его размер.

Суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, не усматривает исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением осужденного и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, дающих основания для дальнейшего смягчения наказания, применения положений ст. 64 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, данных о личности осужденного, суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, не находит оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории преступления на менее тяжкую.

Иных оснований для изменения судебного решения не имеется.

Процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор Медногорского городского суда Оренбургской области от 21 декабря 2020 года в отношении ФИО1 изменить.

Переквалифицировать действия ФИО1 со ст. 138.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ст. 138.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде штрафа в размере 25.000 (двадцать пять тысяч) рублей в доход государства.

В остальной части этот же приговор суда в отношении ФИО1 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу адвоката Шишкина А.В. оставить без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня провозглашения итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: ***

*** судья Максимов В.В.