Судья Бабаев С.Е. Дело № 44у-88/2019 

Апелляционная инстанция:

ФИО1 – председательствующий,

ФИО2, ФИО3 – докладчик 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Тверского областного суда

город Тверь 15 июля 2019 года

Президиум Тверского областного суда в составе:

председательствующего Андреанова Г.Л.,

членов президиума: Золина М.П., Аксеновой О.В., Райкеса Б.С., 

с участием заместителя прокурора Тверской области Никифорова С.А.

осужденного ФИО4, посредством видеоконференц-связи,

адвоката Ширкуновой Л.В.,

при секретаре Кожемякиной О.А.,

рассмотрел в судебном заседании дело по кассационной жалобе осужденного ФИО4 на приговор Торжокского городского суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Приговором Торжокского городского суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ 

ФИО4, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, ранее судимый: ДД.ММ.ГГГГ приговором мирового судьи судебного участка № 

<

адрес> по ч. 1 ст. 119, ст. 53 УК РФ к ограничению свободы на срок 6 месяцев с установлением ограничений и возложением обязанностей,

признан виновным и осужден к наказанию в виде лишения свободы:

- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ – на срок 6 лет;

- по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ – на срок 10 лет со штрафом в размере 150000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено ФИО4 наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет со штрафом в размере 150000 рублей с отбыванием основного наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Мера пресечения осужденному ФИО4 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – заключение под стражу.

Срок отбытия наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ. 

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания ФИО4 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно. 

Определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор Торжокского городского суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО4 оставлен без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката Васильевой Р.А. – без удовлетворения. 

Заслушав доклад судьи Набиева Г.К., изложившего обстоятельства дела, содержание состоявшихся по делу судебных решений, доводы кассационной жалобы и мотивы постановления о ее передаче для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступления осужденного ФИО4 в режиме видеоконференц-связи, адвоката Ширкуновой Л.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Тверской области Никифорова С.А., полагавшего приговор суда подлежащим изменению, президиум Тверского областного суда

у с т а н о в и л:

ФИО4 признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотического средства и покушения на незаконный сбыт наркотического средства и частей растения, содержащих в своем составе наркотические средства в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены в 

<

адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании ФИО4 вину по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ не признал, а по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ – признал полностью, отказавшись от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции. 

В кассационной жалобе осужденный ФИО4, выражая несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными. 

Оспаривая доказательства, положенные в основу приговора, в т.ч. справку об исследовании и экспертизы № и №, ссылаясь на свои показания и показания свидетелей – «ФИО21 ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, данные DVD-диска №. Полагает, что его действия по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ суду следовало квалифицировать по ст. 231 или 228 УК РФ. Указывает, что согласно постановлению Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № масса частей растений – 158,5 г, установленная экспертами, не составляет крупного размера растений, поскольку согласно этому постановлению «размер растений» исчисляется в количестве растений, а не в граммах, как в случае с наркотическими средствами. 

Утверждает, что у него не было умысла на сбыт наркотического средства – каннабиса (марихуаны), обнаруженного и изъятого в ходе обследования 

<

адрес>, расположенного в д. 

<

адрес>, где он проживал, и его действия в этой части суду следовало квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ. 

Ссылаясь на ч. 4 ст. 46 УК РФ, указывает, что суд необоснованно назначил ему дополнительное наказание в виде штрафа в размере 150000 рублей, при этом не учел его материальное положение, наличие на иждивении несовершеннолетних детей, престарелых родителей.

Полагает, что акт обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от ДД.ММ.ГГГГ следует признать недопустимым доказательством, поскольку он получен с существенным нарушением норм УПК РФ и Федерального закона об ОРД и необоснованно был положен в основу обвинительного приговора.

Кроме того, по мнению осужденного, назначенное ему наказание является чрезмерно суровым и несправедливым, не соответствует характеру и степени общественной опасности преступления, а также данным о его личности. Утверждает, что суд необоснованно, без исследования сведений о его материальном положении, размере его заработной платы, назначил дополнительное наказание в виде штрафа в размере 150000 рублей. Просит переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, исключить дополнительное наказание в виде штрафа в размере 150000 рублей, применить положения ст. 64 УК РФ и снизить срок назначенного ему наказания.

В дополнительной жалобе осужденный ФИО4 указывает, что судом при назначении наказания нарушены требования ч. 3 ст. 66 УК РФ и ч. 1 ст. 62 УК РФ и ему назначено максимально строгое наказание при наличии иных смягчающих обстоятельств. Просит приговор суда изменить, с учетом установленных смягчающих наказание обстоятельств назначить ему наказание с применением ст. 64 УК РФ.

Изучив материалы истребованного уголовного дела и проверив доводы кассационной жалобы, президиум считает необходимым изменить судебные решения по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По смыслу закона жалобы, представления на несправедливость приговора, по которому судом назначено несправедливое наказание вследствие его чрезмерной мягкости либо чрезмерной суровости, подлежат проверке судом кассационной инстанции в случае, если такое решение суда явилось следствием неправильного применения норм Общей части УК РФ.

Такого характера нарушения норм материального и процессуального права допущены по данному делу.

Вывод суда о доказанности вины ФИО4 в преступлениях, за которые он осужден, вопреки доводам жалобы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на всестороннем и полном исследовании собранных по делу доказательств, которые получили надлежащую оценку при соблюдении требований ст. 15 УПК РФ при осуществлении судопроизводства на основа состязательности и равноправия сторон.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены с приведением в приговоре мотивов принятого решения и являются обоснованными.

Вопреки доводам осужденного, все доказательства, изложенные в приговоре, были тщательным образом исследованы судом, по итогам чего им дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности исследованные доказательства признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Всесторонне исследовав собранные по делу доказательства, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и постановил в отношении ФИО4 обвинительный приговор, квалифицировав его действия по ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Оснований для иной юридической оценки его действий, как об этом ставится вопрос в кассационной жалобе, не имеется. 

Суд, квалифицируя действия ФИО4 по второму преступлению по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в крупном размере, исходил из постановления Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества для целей статей 228, 228.1, 229и 229.1 УК РФ», согласно которому части растения конопля массой 158,5 грамма, содержащие в своем составе наркотическое средство – тетрагидроканнабинол, а также наркотическое средство – каннабис (марихуана), в пересчете на высушенную до постоянной массы 163,0 грамма, относятся к крупному размеру.

Размер части растения конопля, которые ФИО4 незаконно сбыл «Диме» и размер наркотического средства – каннабис (марихуана), изъятые по месту жительства осужденного, определен справкой об обследовании № от ДД.ММ.ГГГГ и заключениями экспертиз № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, из содержания которых следует, что в ходе их проведения требования, предъявляемые при исследовании веществ для определения массы наркотических средств каннабиса - (марихуаны) и частей растений конопли, были соблюдены.

Вопреки доводам жалобы об умысле осужденного ФИО4 на незаконный сбыт наркотических средств свидетельствуют обстоятельства совершенного преступления ДД.ММ.ГГГГ, передачи им путем продажи ФИО22 за 500 рублей наркотического средства – каннабис (мархуана), массой 3,75 г. 

Кроме того, также установлено, что ФИО4, реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств и частей растений, ДД.ММ.ГГГГ совершил покушение, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта конопля, массой 158,5 грамма, содержащие в своем составе наркотическое средство – тетрагидроканнабинол, участнику оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». 

Доводы осужденного о том, что приговор постановлен на недопустимых доказательствах, полученных с нарушением уголовно-процессуального закона, являются несостоятельными, поскольку доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскного мероприятия, являются допустимыми, поскольку оно осуществлялось для решения задач, определенных ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии к тому оснований и с соблюдением условий, содержащихся в указанном ФЗ РФ. Оперативно-розыскное мероприятие было проведено при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в совершении противоправного деяния. Результаты оперативно-розыскного мероприятия были получены и переданы органу предварительного расследования и в последующем суду в соответствии с требованиями закона. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что умысел на сбыт наркотического средства сформировался у ФИО4 независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса, и с учетом положений Общей части Уголовного кодекса, при этом учитываются характер и степень общественной опасности содеянного, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

На основании ч. 3 ст. 66 УК РФ срок и размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Согласно ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ.

Данные требования закона не в полной мере учтены судом. 

Назначив ФИО4 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с учетом положений ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ наказание в виде 10 лет лишения свободы, то есть максимально возможный размер наказания, суд в нарушение ст. 6 УК РФ фактически не учел указанные в приговоре данные о личности осужденного: полное признание им вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении малолетних детей, состояние его здоровья. 

Таким образом, назначенное ФИО4 наказание нельзя признать соответствующим данным о личности осужденного и всем обстоятельствам дела.

С учетом изложенного, президиум считает необходимым состоявшиеся в отношении ФИО4 приговор и апелляционное определение изменить и смягчить наказание в виде лишения свободы, назначенное ему по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до справедливого размера. 

Что касается доводов осужденного об исключении дополнительного наказания, то суд первой инстанции обоснованно с учетом общественной опасности совершенного преступления, данных о личности, его физического состояния и материального положения, мотивированно назначил дополнительное наказание в виде штрафа в размере 150000 рублей, оснований не согласится с данным выводом суда президиум не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум

п о с т а н о в и л:

кассационную жалобу осужденного ФИО4 удовлетворить частично.

Приговор Торжокского городского суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ изменить:

- смягчить наказание в виде лишения свободы, назначенное осужденному ФИО4 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 9 лет 10 месяцев, по ч. 3 ст. 69 УК РФ до 10 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 150000 рублей.

В остальной части судебные решения в отношении ФИО4 оставить без изменения.

Председательствующий Г.Л. Андреанов