Мировой судья Львова Л.В. 

<

 > № 35MS0025-01-2019-004368-49Производство № 10-6/2020 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Череповец 

30 января 2020 года 

Череповецкий городской суд Вологодской области в составе: 

Председательствующего судьи 

ФИО1, 

с участием старшего помощника прокурора города Череповца осужденного 

Куликовой О.Г., ФИО2, 

защитника – адвоката потерпевшего 

Долгополовой К.А., Потерпевший №1, 

при секретаре 

ФИО3, 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционному представлению заместителя прокурора 

<

адрес> Кузьминой Н.В. на приговор мирового судьи 

<

адрес> по судебному участку № от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес>, судимый:

ДД.ММ.ГГГГ Череповецким районным судом 

<

адрес> по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (7 преступлений), ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (2 преступления), ч. 3 ст. 30 п.п. «а, б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 69, ст. 73 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года;

<

 >

17 апреля 2015 года Череповецким районным судом Вологодской области, с учетом постановления Череповецкого городского суда Вологодской области от ДД.ММ.ГГГГ, по п.п. «а, в» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 30, п.п. «а, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, применением ч. 2 ст. 69, ч. 4 ст. 74, ст. 70, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговоры от 02 сентября 2014 года и от 24 октября 2014 года) к 4 годам 4 месяцам лишения свободы;

<

 >

осужден по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ к 1 году 4 месяцам ограничения свободы с установлением ограничений: не выезжать за пределы Вологодской области; не изменять место жительства и работы без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, и обязанности 2 раза в месяц являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, для регистрации.

Мера пресечения на апелляционный период не избиралась.

Принято решение по вещественным доказательствам.

установил:

Приговором ФИО2 признан виновным в хищении ДД.ММ.ГГГГ с использованием банковской карты денежных средств Потерпевший №1 в общей сумме 5283 рубля 62 копейки.

Вину в совершении преступления ФИО2 признал полностью.

В апелляционном представлении заместитель прокурора города Череповца Кузьмина Н.В. просит приговор отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство ввиду неправильного применения уголовного закона при назначении ФИО2 наказания. В обоснование автор представления обращает внимание на совершение ФИО2 преступления при рецидиве преступлений, при наличии которого, в соответствии с положениями ч. 2 ст. 68 УК РФ, назначается наиболее строгий вид наказания, предусмотренный санкцией ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, то есть не менее 1 года лишения свободы. Кроме того, указывает, что действия ФИО2 органы дознания квалифицировали по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, как мошенничество с использованием электронных средств платежа. Аналогичным образом квалифицировав действия ФИО2 по итогам рассмотрения дела, в нарушение требования ст. 252 УПК РФ суд вышел за пределы предъявленного обвинения и указал в квалификации способы совершения данного преступления путем обмана и злоупотребления доверием, которые в диспозиции ч. 1 ст. 159.3 УК РФ отсутствуют.

В возражениях защитник адвокат Долгополова К.А. просит оставить приговор без изменения, апелляционное представление без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции старший помощник прокурора города Череповца Куликова О.Г. поддержала апелляционное представление по изложенным в нем доводам, просила его удовлетворить путем изменения приговора.

Потерпевший Потерпевший №1 с доводами апелляционного представления согласился, при этом просил суд не лишать ФИО2 свободы.

Осужденный ФИО2 и его защитник адвокат Долгополова К.А. возражали против удовлетворения апелляционного представления, просили приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав мнение сторон, обсудив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Ввиду возражений государственного обвинителя против постановления приговора в отношении ФИО2 без проведения судебного разбирательства, судебное заседание по уголовному делу в отношении ФИО2 было назначено и проведено в общем порядке.

Вывод мирового судьи о виновности ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, подтверждается явкой с повинной и признательными показаниями в судебном заседании самого ФИО2 о том, что он ДД.ММ.ГГГГ похитил банковскую карту Потерпевший №1, которой впоследствии расплачивался в магазинах города Череповца при приобретении товаров на общую сумму 5283 рубля 62 копейки; показаниями в судебном заседании потерпевшего Потерпевший №1 о том, что он ДД.ММ.ГГГГ совместно с ФИО2 распивал алкоголь, впоследствии уснул, а на утро обнаружил отсутствие банковской карты, с помощью которой ФИО2 расплачивался в магазинах, ущерб составил 5283 рубля 62 копейки; показаниями на предварительном следствии свидетеля О. о приобретении ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 в магазинах продуктов при помощи банковской карты; протоколом принятия устного заявления; выпиской по счету Потерпевший №1 о проведенных операциях.

Совокупность вышеуказанных доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, мировой судья дал им надлежащую оценку, правильно установил фактические обстоятельства дела и пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО2 в совершении преступления, правильно квалифицировав его действия по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ.

В тоже время, из приговора суда первой инстанции следует, что при квалификации действий ФИО2 мировой судья исходил из того, что осужденный совершил мошенничество с использованием электронных средств платежа путем обмана и злоупотребления доверием.

Учитывая диспозицию ст. 159 УК РФ, мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, совершается двумя способами: путем обмана или злоупотребления доверием.

Из фактически установленных обстоятельств и материалов дела следует, что ФИО2 совершил мошенничество с использованием электронных средств платежа путем обмана продавцов магазинов относительно принадлежности банковской карты.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованном вменении способа мошенничества с использованием электронных средств платежа в виде «злоупотребления доверием», который подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния и указании квалификации преступления, как излишне вмененный.

При назначении ФИО2 наказания мировой судья учел характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельствам дела, личность осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи. Обоснованно признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств полное признание вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной, полное возмещение ущерба, принесение извинения

<

 >. Правомерно признал обстоятельством отягчающим наказание осужденному рецидив преступлений.

При этом мировой судья оснований для применения правил, закрепленных в ст. 64 УК РФ, не нашел.

В связи с чем, мировой судья должен был при назначении наказания руководствоваться правилами ч. 2 ст. 68 УК РФ, согласно которой срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. В санкции ч. 1 ст. 159.3 УК РФ наиболее строгим видом наказания является лишение свободы. Однако мировой судья, при наличии в действиях ФИО2 рецидива, назначил более мягкое наказание, в виде ограничения свободы, тем самым не правильно применил уголовный закон.

Указанные нарушения уголовного закона повлияли на исход дела, привели к неправильному назначению осужденному ФИО2 наказания, что искажает саму суть правосудия и смысл вынесенного судебного решения как акта правосудия.

При таком положении приговор в части назначенного осужденному ФИО2 наказания подлежит изменению, с назначением наказания по настоящему приговору в виде лишения свободы исходя из санкции ч. 1 ст. 159.3 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для применения к ФИО2 ч. 3 ст. 68 УК РФ либо ст. 64 УК РФ.

Поскольку у ФИО2 имеется отягчающее наказание обстоятельство, не подлежат применению правила ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Оснований для применения при назначении ФИО2 наказания положений ч. 5 ст. 62 УК РФ не имеется, поскольку указанные положения закона применяются при рассмотрении дела в порядке особого судопроизводства, при этом не имеют значения причины, по которым рассмотрение дела проведено в общем порядке.

Таким образом, срок наказания ФИО2 определяется судом апелляционной инстанции с учетом правил ч. 2 ст. 68 УК РФ.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что опасности для общества ФИО2 не представляет и его исправление может быть достигнуто без реальной изоляции от общества с применением положений ст. 73 УК РФ, но в условиях осуществления контроля за его поведением с установлением обязанностей, призванных способствовать его исправлению.

Допущенные судом первой инстанции нарушения требований Общей части УК РФ могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, поэтому суд приходит к выводу о том, что приговор мирового судьи подлежит изменению на основании ст. 389.18 УПК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции может быть изменен в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей.

В тоже время, суд апелляционной инстанции отмечает, что в соответствии с п. 4 ст. 304 УПК РФ в вводной части приговора указываются данные о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела. В частности, в отношении лиц, имеющих судимость, в вводной части приговора должны отражаться сведения о дате осуждения с указанием наименования суда, норме уголовного закона и мере наказания с учетом последующих изменений, если таковые имели место, об испытательном сроке при условном осуждении, о дате отбытия (исполнения) наказания или дате и основании освобождения от отбывания наказания, размере неотбытой части наказания.

<

 >

В соответствии с ч. 2 ст. 86 УК РФ лицо, освобожденное от наказания, считается не судимым.

При указанных обстоятельствах обжалуемый приговор также подлежит изменению с уточнением в вводной части судимостей ФИО2 

<

 >

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.14, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

пОСТАНОВИЛ:

Апелляционное представление заместителя прокурора города Череповца Кузьминой Н.В. удовлетворить.

Приговор мирового судьи Вологодской области по судебному участку № 25 от 05 сентября 2019 года в отношении ФИО2 изменить.

вводную часть приговора уточнить указанием о наличии у ФИО2 судимостей

<

 >

<

 >

<

 >

<

 >

<

 >

в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния и указании квалификации преступления исключить указание о совершении ФИО2 мошенничества с использованием электронных средств платежа путем злоупотребления доверием.

ФИО2 признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, и назначить ему по данной статье наказание в виде лишения свободы сроком 1 (один) год.

На основании ст. 73 УК РФ, назначенное ФИО2 наказание в виде лишения свободы считать условным, установить испытательный срок 1 (один) год 6 (шесть) месяцев.

В период испытательного срока возложить на ФИО2 следующие обязанности: являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию один раз в месяц в день, установленный уголовно-исполнительной инспекцией; в течение всего испытательного срока осуществлять трудовую деятельность, а в случае невозможности осуществлять трудовую деятельность, за исключением случаев нетрудоспособности, зарегистрироваться в органах службы занятости в качестве безработного в целях поиска подходящей работы; не менять место жительства и работы без уведомления уголовно-исполнительной инспекции.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента оглашения и может быть обжаловано в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий судья 

<

 > ФИО1

Подлинник настоящего судебного акта подшит в деле № 35MS0025-01-2019-004368-49 мирового судьи Вологодской области по судебному участку № 25 (производство № 1-20/2019 (10-6/2020)