Судья Бушмелев П.В. 

Дело № 22-2209/2018 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень 

16 октября 2018 года 

Тюменский областной суд в составе:

председательствующего Исаева Д.Б.

при секретаре Константинове А.Н.

с участием прокурора Хариной Н.И.

адвоката ФИО1

защитника Тыжных О.М.

представителей 

<

.......> М. и адвоката Ерошенко В.В.

осужденной ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденной ФИО2 и ее защитника Тыжных О.М. на приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 

<

.......>, которым 

ФИО2, родившаяся 

<

.......> в 

<

.......> 

<

.......>, зарегистрированной по адресу: г. 

<

.......>, 

<

.......>, ранее несудимая,

признана виновной и осуждена по ст.165 ч.2 п. «Б» УК РФ к 3 годам лишения свободы, в соответствии с ст.73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 3 года.

Постановлено взыскать с ФИО2 в пользу 

<

.......> 

<

.......> рублей в счет возмещения причиненного преступлением имущественного ущерба.

Проверив содержание приговора, существо апелляционных жалоб, выслушав мнения осужденной, защитника, адвоката, представителей ООО и прокурора, суд апелляционной инстанции

Установил:

ФИО2 признана виновной и осуждена за причинение имущественного ущерба собственнику имущества путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, причинившее особо крупный ущерб. 

Преступление ФИО2 совершено в период с 

<

.......> по 

<

.......> в г. Тюмени при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Осужденная ФИО2 в судебном заседании вину в совершении преступления не признала и пояснила, что ни каких посреднических услуг, связанных с куплей – продажей недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе ИП ФИО2 не оказывала. 

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденная ФИО2 просит приговор отменить, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, полагает, что ее вина не доказана, считает приговор необоснованным и несправедливым, указывая следующее. В материалах дела отсутствует экономическое обоснование, подтверждающее расчет суммы причиненного ущерба, отсутствует заключение эксперта либо иного лица, обладающего специальными познаниями в области бухгалтерского учета и аудита, в материалах дела имеется письмо руководителя следственного органа в экспертный центр с просьбой установить точную сумму ущерба, которое осталось без внимания и подтверждает что сумма ущерба не установлена. Вместе с тем, денежные средства участников долевого строительства являются целевыми средствами, а не средствами застройщика и не являются его собственностью, расходуются исключительно на строительство, вознаграждение же застройщика в данном случае по двум договорам долевого участия не превышает 224 000 рублей, что в свою очередь не является крупным ущербом и при любых обстоятельствах дела, состав преступления по ст.165 УК РФ, отсутствует. Кроме того, не доказано наличие умысла и момент его возникновения, поскольку при заключении договоров долевого участия его не было, данные договоры не являются мнимыми и ни кем не оспорены, были заключены первыми на новые объекты, необходимость их заключения с ИП ФИО2 была вызвана сокращением срока по оформлению залога имущественных прав 

<

.......> и получения кредитных средств, с целью их скорейшего направления в 

<

.......> для оплаты земельного участка и личных расходов Ч. Полагает, что не установлен факт ее злоупотребления доверием 

<

.......>», поскольку Ч. и Ч. подтверждают, что в октябре 2015 года им было известно о задолженности по налогам и сборам у ИП ФИО3, на момент уступки прав требований по договорам долевого участия, потерпевший понимал, что у ФИО2 отсутствует возможность исполнить какие – либо обязательства в части оплаты. Зная об этом, потерпевший не только не препятствовал на уступку прав и обязанностей по договорам долевого участия, но и дал на это свое согласие, поскольку знал о наличии в кассе 

<

.......> денежных средств, полученных от ИП ФИО2 в качестве переплаты по иным договорам, кроме того, в вышеназванных договорах имеется пункт о том, что 

<

.......> претензий по оплате к ИП ФИО2 не имеет.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник осужденной Тыжных О.М. просит приговор отменить, ФИО2 оправдать в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, полагает, что ее вина не доказана, считает приговор необоснованным и несправедливым, указывая следующее. В материалах дела отсутствует экономическое обоснование, подтверждающее расчет суммы причиненного ущерба, отсутствует заключение эксперта либо иного лица, обладающего специальными познаниями в области бухгалтерского учета и аудита, в материалах дела имеется письмо руководителя следственного органа в экспертный центр с просьбой установить точную сумму ущерба, которое осталось без внимания и подтверждает что сумма ущерба не установлена. Вместе с тем, денежные средства участников долевого строительства являются целевыми средствами, а не средствами застройщика и не являются его собственностью, расходуются исключительно на строительство, вознаграждение же застройщика в данном случае по двум договорам долевого участия не превышает 224 000 рублей, что в свою очередь не является крупным ущербом и при любых обстоятельствах дела, состав преступления по ст.165 УК РФ, отсутствует. Отвергая данные доводы стороны защиты, суд сослался на закон в недействующей на дату совершения инкриминируемого деяния, редакции. В материалах дела имеется аудиторское заключение, согласно которому на 

<

.......>, какие – либо убытки у 

<

.......> отсутствуют, заключением эксперта 

<

.......> от 

<

.......> – 

<

.......> задолженность ИП ФИО2 перед 

<

.......> как и размер имущественного ущерба не установлены, однако установлен факт переплаты в сумме не менее 

<

.......> рублей. Заключением эксперта 

<

.......> от 

<

.......> установлена общая сумма переплаты ИП 

<

.......> по заключенным с 

<

.......> договорам долевого строительства на сумму не менее 

<

.......> рублей, при этом, акты сверки взаиморасчетов между ними не составлялись, суд не дал объективную оценку данному заключению эксперта, вследствие чего были неверно установлены фактические обстоятельства дела. Показания свидетелей подтверждают, что ИП ФИО2 было создано для обеспечения деятельности 

<

.......> следовательно, уплата доначисленного налога за счет средств поступивших к ИП ФИО2 связана с деятельностью 

<

.......> данные траты не могут расцениваться как несвязанные с деятельностью потерпевшего, то есть вопреки его интересам. Кроме того, расходование денежных средств ИП ФИО2 было ограничено очередностью платежей и не зависело от ее воли и желания. В приговоре суда так же неверно указано место регистрации и жительства осужденной, отсутствует указание на род ее занятий, указано, что исследованные судом иные доказательства не подтверждают и не опровергают виновность подсудимой, однако все они признаны допустимыми. При уточнении обвинения суд вышел за его приделы, поскольку событие преступления подлежит доказыванию по уголовному делу, более того, действия подсудимой квалифицированы по ст.165 УПК РФ, то есть по несуществующему закону. Выводы суда относительно наличия у ФИО2 умысла на совершение преступления, противоречивы и не основаны на материалах уголовного дела, поскольку о наложении ареста на расчетный счет ФИО2 узнала после возбуждения в отношении нее уголовного дела о неуплате налогов. Указание суда на то, что деятельность ФИО2 в сфере купли – продажи квартир была ей заявлена при регистрации ИП не обоснован, поскольку данная деятельность не имеет ни какого отношения к заключению договоров долевого участия и уступки прав требований. Кроме того, несмотря на то, что санкция статьи 165 УК РФ предусматривает и иные виды наказания, кроме лишения свободы, суд при определении вида и размера наказания не обсудил возможность применения иного, более мягкого вида наказания не связанного с лишением свободы.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Харина Н.И. и адвокат Ерошенко В.В. просят приговор оставить без изменения, жалобы – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Вина ФИО2 в причинении имущественного ущерба собственнику имущества путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, причинившее особо крупный ущерб, полностью подтверждается исследованными в ходе судебного следствия и приведенными в приговоре доказательствами.

Собранные по делу и представленные суду доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, они были проверены путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, и им дана надлежащая мотивированная оценка.

Доводы, указанные в апелляционных жалобах осужденной и ее защитника были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции и получили свою оценку в обжалуемом приговоре.

Размер причиненного ФИО2 ущерба установлен на основании цены договоров, указанных в договорах долевого участия 

<

.......> и 

<

.......>. ФИО2, подписывая указанные договоры, была согласна с условиями их оплаты в 

<

.......> В случае непосредственной реализации застройщиком указанных квартир покупателям, 

<

.......> получила бы доход в размере цен, указанных в договорах.

Результаты заключения эксперта № 

<

.......> не могут быть объективными, поскольку проводились они по ограниченному количеству документов, которые были представлены самой осужденной. При проведении экспертизы не исследовались бухгалтерские программы «1С Бухгалтерия», а исследовались представленные копии бухгалтерских документов, не проводилась ревизия всей хозяйственной деятельности «ИП ФИО2» и 

<

.......>». Выводы о переводе денежных средств в сумме причиненного ущерба не мотивированы и не подтверждены финансовыми документами. 

Данная экспертиза обосновано была не принята судом первой инстанции в качестве доказательства невиновности ФИО2. 

Реальная возможность для выполнения неисполненных обязательств между «ИП ФИО2» и 

<

.......> по договорам долевого участия исключает исключительные гражданско-правовые отношения между ними. Денежные средства от К. поступили в кассу ИП ФИО2. Вместо перечисления данных денежных средств на счет 

<

.......> ФИО2 с целью погашения задолженностей своего ИП, переводит их на свой счет через 

<

.......>». Денежные средства, поступившие по договору долевого участия от К. поступили на счет ИП ФИО2. 

Денежные средства от реализации квартир, на счет 

<

.......>» не поступили, а были направлены на погашение налоговой задолженности ИП ФИО2 и личные нужды осужденной.

ФИО2 являлась главным бухгалтером 

<

.......> и руководила всей финансовой деятельностью ООО. Руководитель 

<

.......> Ч. доверял ФИО2, не препятствовал ее действиям по фактическому руководству предприятия, не проверял поступление денег от ИП в ООО по заключенными с ней договоров долевого участия, подписывал акты приема-передачи квартир при продаже их ИП третьим лицам. «ИП ФИО2» была зарегистрирована по инициативе самой ФИО2, в том числе и для получения кредитов в банках и привлечения денежных средств в ООО. Денежными средствами ИП распоряжалась сама ФИО2. 

Выводы суда первой инстанции мотивированны, сомневаться в их законности и обоснованности у суда апелляционной инстанции нет оснований.

Действиям ФИО2 дана правильная квалификация по п. «Б» ч.2 ст.165 УК РФ.

Наказание осужденной ФИО2 назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, смягчающих наказание обстоятельств.

Суд первой инстанции мотивировал свое решение о необходимости назначении ФИО2 условного наказания в виде лишения свободы.

Тот факт, что во вводной части приговора указан не верный адрес регистрации (проживания0 ФИО2, на законность приговора не влияет, поскольку данный вопрос при необходимости может быть разрешен при исполнении приговора.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения апелляционных жалоб не находит.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, ФИО2 причинила особо крупный имущественный ущерб собственнику имущества путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения.

Согласно резолютивной части приговора ФИО2 признана виновной и ей назначено наказание по п. «Б» ч.2 ст.165 УК РФ.

Однако давая квалификацию действиям осужденной ФИО2 в описательно мотивировочной части приговора суд первой инстанции указал п. «Б» ч.2 ст.165 УПК РФ.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции находит данное нарушение технической ошибкой, которую необходимо исправить.

Иных нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, при рассмотрении данного дела судом первой инстанции, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.38920 ч.1 п.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

Постановил:

Приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 

<

.......> в отношении ФИО2 изменить.

В описательно-мотивировочной части приговора признать технической ошибкой квалификацию действий осужденной ФИО2 по п. «Б» ч.2 ст.165 УПК РФ. Действия осужденной ФИО2 считать квалифицированными п. «Б» ч.2 ст.165 УК РФ.

В остальной части приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 

<

.......> в отношении ФИО2 оставить без изменения.

Апелляционные жалобы осужденной ФИО2 и ее защитника Тыжных О.М. оставить без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке, установленном главой 471 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий: (подпись)

Копия верна. Судья Тюменского областного суда Исаев Д.Б.