Судья Тиунов Н.П. Дело № 22-384/2024

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Калининград 26 марта 2024 года

Калининградский областной суд в составе:

председательствующего судьи Латушкина В.Ю.,

при секретаре Греченюк А.А., 

с участием прокурора Суховиева В.С.,

осужденного ФИО1,

защитника- адвоката Сосиной Е.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного ФИО1 на приговор Московского районного суда г.Калининграда от 19 декабря 2023 года. 

Доложив обстоятельства дела и существо апелляционной жалобы, заслушав выступления осужденного ФИО1 с использованием системы видеоконференц-связи, защитника Сосиной Е.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Суховиева В.С. об изменении приговора, суд

УСТАНОВИЛ:

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

данные изъяты>, ранее судимый:

- 31 мая 2017 года Ленинградским районным судом г.Калининграда по ч.2 ст.159 УК РФ (11 эпизодов), ч. 2 ст.69 и ст.73 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, с испытательным сроком 3 года 6 месяцев;

- 26 июня 2017 года Московским районным судом г. Калининграда по ч.2 ст.159 УК РФ, ст.73 УК РФ к 1 году лишения свободы, с испытательным сроком на 1 год 6 месяцев. Постановлением Московского районного суда г. Калининграда от 14 ноября 2017 года испытательный срок продлен на 1 месяц;

- 08 февраля 2019 года Сокольским районным судом Вологодской области по ч.2 ст.159 УК РФ, ст.70 УК РФ (приговоры от 31 мая и 26 июня 2017 года) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы; 

- 30 мая 2019 года Московским районным судом г. Калининграда по ч.2 ст.159 (3 эпизода), ч.3 ст.30, ч.1 ст.159 УК РФ, ч.2 и ч.5 ст.69 УК РФ (приговор от 08 февраля 2019 года) к 4 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии общего режима; 

- 31 декабря 2019 года мировым судом 19-го судебного участка Стругокрасненского района Псковской области по ч.1 ст.159, ч.5 ст.69 УК РФ (приговор от 30 мая 2019 года) к 4 годам 9 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии общего режима; 

- 05 февраля 2021 года Московским районным судом г. Калининграда по ч.2 ст.159 (7 эпизодов) УК РФ, ч.2 и ч.5 ст.69 УК РФ (приговор от 31 декабря 2019 года) к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; 

- 22 сентября 2021 года Кинешемским городским судом Ивановской области по ч.2 ст.159 УК РФ, ч.5 ст.69 УК РФ (приговор от 05 февраля 2021 года) к 5 годам 1 месяцу лишения свободы с отбыванием наказания в колонии общего режима. 23 ноября 2021 года освобожден по отбытии наказания;

- 02 мая 2023 года Подольским городским судом Московской области по ч.2 ст.159 (14 эпизодов) УК РФ, ч.2 ст.69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии строгого режима; 

- 07 ноября 2023 года Московским районным судом г. Калининграда по ч. 2 ст. 159 (2 эпизода) УК РФ, ч.2 и ч.5 ст.69 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием в колонии строгого режима. 

осужден за совершение десяти преступлений по ч.2 ст.159 УК РФ:

- по эпизоду в отношении потерпевшего В. к 2 годам лишения свободы;

- по эпизоду в отношении потерпевшего Х. к 2 годам лишения свободы;

- по эпизоду в отношении потерпевшего Ж.. к 2 годам лишения свободы;

- по эпизоду в отношении потерпевшего Ц.. к 2 годам 2 месяцам лишения свободы;

- по эпизоду в отношении потерпевшего У.. к 2 годам 2 месяцам лишения свободы;

- по эпизоду в отношении потерпевшего К.. к 2 годам 2 месяцам лишения свободы;

- по эпизоду в отношении потерпевшего Е.. к 2 годам лишения свободы;

- по эпизоду в отношении потерпевшего Н.. к 2 годам лишения свободы;

- по эпизоду в отношении потерпевшего Ф.. к 2 годам 2 месяцам лишения свободы;

- по эпизоду в отношении потерпевшего Ч.. к 2 годам 2 месяцам лишения свобод;

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 4 года лишения свободы. В соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ (с учетом наказания по приговору Московского районного суда г. Калининграда от 7.11.2023) путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Зачтено время содержания ФИО1 под стражей с 21 февраля 2023 года до 07 сентября 2023 года, с 07 ноября 2023 года до 23 ноября 2023 года и с 19 декабря 2023 года до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день заключения под стражу за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачтены в срок отбывания наказания периоды отбытого наказания по приговору от 02 мая 2023 года с 07 сентября 2023 года до 07 ноября 2023 года, а по приговору от 07 ноября 2023 года с 23 ноября 2023 года до 19 декабря 2023 года из расчета один день за один день. 

Постановлено взыскать с ФИО1 в счет возмещения материального ущерба в пользу Ц. - 36 300 рублей; У. - 122 104 рубля 57 копеек; К.. - 18 500 рублей; Ч.. – 84 700 рублей; Ф. – 117 200 рублей. 

Приговором ФИО1 признан виновным в совершении мошенничества - хищений денежных средств с причинением значительного ущерба путем обмана потерпевших: ФИО2 в сумме 6 000 рублей; ФИО3 в сумме 36 300 рублей; ФИО4 в сумме 55 000 рублей; В. в сумме 47 000 рублей; Ч. в сумме 84 700 рублей; У.. в сумме 122 104 рубля 57 копеек; Н. в сумме 27 500 рублей; К. в сумме 18 740 рублей; Ф.. в сумме 117 797 рублей; Е. в сумме 6 013 рублей;

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 считает приговор суда незаконным, вынесенным с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона РФ и подлежащим отмене с направлением на новое судебное разбирательство. Указывает, что первоначальный приговор от 16.05.2023 апелляционным постановлением Калининградского областного суда от 28.07.2023 был отменен с направлением на новое судебное разбирательство в ином составе суда, однако, при новом рассмотрении в новом составе суда повторно принимала участие государственный обвинитель – помощник прокурора Московского района г.Калининграда Якубова Е.А. Обращает внимание, что суд при новом рассмотрении дела вышел за пределы предусмотренных требований УПК РФ о невозможности ухудшения положения обвиняемого, поскольку эпизоды в отношении потерпевших Ж. и Е. приговором от 16.05.2023 были квалифицированы по ч. 1 ст. 159 УК РФ, однако приговором от 19.12.2023 эти же действия суд квалифицировал по ч. 2 ст.159 УК РФ. Отмечает, что в материалах дела отсутствуют справки о материальном положении ФИО2 и ФИО5, в связи с чем вывод суда о значительном ущербе сделан только на основании телефонограмм, которые являются недопустимым доказательством. По эпизодам в отношении потерпевших Ж.. и Ц.. суд установил не соответствующее предъявленному обвинению и обвинительному заключению место возникновения преступного умысла – 

<

адрес> Однако, согласно ответу из ПАО «Ростелеком» от 31.03.2022 пользователем IP адреса 

<

данные изъяты> является абонент, зарегистрированный по адресу: 

<

адрес>. Кроме того, суд в приговоре не указал время совершения преступлений с учетом часового пояса Калининградской области. Обращает внимание на протокол осмотра от 01.12.2022 сведений ПАО Вымпелком «Билайн», из которого установлено, что абонентский номер № с 26 по 28 января 2022 года находился в пользовании ФИО1, и 26 января 2023 года с 20:15 до 23:00 абонент находился в зоне базовой станции, расположенной по адресу: 

<

адрес>. Данная детализация судом признана вещественным доказательством, с чем он не согласен, поскольку 26 января 2023 года он уже находился под стражей и не мог пользоваться вышеуказанным номером и находиться по вышеуказанному адресу. 

Ссылаясь на Постановление Пленума ВС РФ №43 от 12.12.2023, считает, что он совершил одно длящееся преступление. В связи с чем действия подлежат переквалификации, а назначенное наказание - снижению. 

Оспаривает осуждение по признаку «причинение значительного ущерба гражданину» по эпизодам в отношении потерпевших: Н.., Е.. и Ж.., так как показания потерпевших Е.. и Ж.. без подтверждения их официальными документами о суммарном доходе их семей, выписками о движении денежных средств на их счетах, являются необоснованными. Содержание первоначального заявления Н.. о преступлении и отсутствие гражданского иска, свидетельствуют о том, что нанесенный ущерб является для него несущественным. Обращает внимание на наличие у потерпевшего К.. имущества стоимостью не менее 3 млн. рублей, отсутствие в его заявлении о преступлении указания на значительность причиненного ущерба. Отмечает, что по показаниям потерпевшего В. он является индивидуальным предпринимателем, однако судом не выяснено в каком статусе потерпевший приобретал автозапчасти, как гражданин либо как предприниматель. Указывает на чрезмерную суровость окончательного наказания, поскольку в материалах дела имеются явки с повинной по эпизодам в отношении потерпевших: Н.., В.., Х. и Е.., которые судом были не учтены. Считает, что назначенный срок наказания может отразиться на его семье. Обращает внимание на наличие на иждивении детей, положительную характеристику от супруги, ее заболевание, которые не были учтены судом и не указаны в описательно-мотивировочной части приговора, что существенно ухудшило его положение. 

Проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о виновности ФИО1 в обмане потерпевших и завладении их денежными средствами путем обещаний продажи автозапчастей, которые он изначально не намеревался исполнять, подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств.

Такими доказательствами являются: 

- показания потерпевших, подробно пояснивших об обстоятельствах заключения устных договоров по телефону, перевода ими денежных средств по названным реквизитам банковских карт, последующего неисполнения заказов, сообщение самим продавцом об их обмане. 

- сведения о создании ФИО1 интернет–страницы «

<

данные изъяты>» с привязанным и находящегося в его пользовании номером мобильного телефона +№; протоколы осмотра чеков с операциями по денежным переводам «Сбербанк онлайн»; скриншоты переписок потерпевших в мессенджере «Viber»; сведения по банковской карте №№; переписка в сети «Вконтакте» с пользователем «

<

данные изъяты>»; детализация звонков и телефонных соединений ПАО «МТС»; сведения о переводе денежных средств на банковские карты О. сведения из ПАО «Мегафон». ПАО «Вымпелком», ПАО «Ростелеком» об адресах регистрации и нахождения в сети телефонных номеров в г.Калининграде, находящихся в пользовании ФИО1; сведения из АО «Киви Банк» о владельце и операциях с виртуальной банковской картой на имя О. «Тинькофф Банка».

- показания свидетелей Р.., Ю. Ф.., П.., а также А.., С.., О.. о том, что передавали в пользование ФИО1 банковские карты, создали виртуальный Киви-кошелек, телефонную сим-карту. 

Показания потерпевших и свидетелей, в том числе проживающих за пределами Калининградской области, были оглашены в порядке ст.281 УПК РФ с согласия осужденного и защитника. Сторона защиты на непосредственном допросе указанных лиц не настаивала, осужденный ходатайств о выяснении у потерпевших определенных вопросов не заявлял.

При этом ФИО1 в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства виновным себя признал, подтвердил факт обмана с его стороны потерпевших и хищение у них денежных средств под видом вымышленной продажи автозапчастей. 

Признательные показания ФИО1 дал в соответствии с положениями УПК РФ, после разъяснения ему процессуальных прав, с участием защитника. При этом позиция по делу между подсудимым и защитником была полностью согласована, противоречий не имелось, ФИО1 против участия защитника Сосиной Е.Н. не возражал.

На основании всей совокупности исследованных доказательств судом достоверно установлено, что ФИО1 при заключении с потерпевшими договоров с целью хищения денежных средств изначально не желал исполнять свои обещания по продаже для них запчастей, обманул их, представившись вымышленным лицом, введя в заблуждение относительно реальности исполнения договоров. 

Фактические обстоятельства установлены судом правильно и основаны на анализе всех доказательств, что позволило суду прийти к выводу о полной доказанности виновности ФИО1 в совершении преступлений. Суд пришел к правильному выводу, что совершенные ФИО1 умышленные действия были связаны с заранее возникшим корыстным умыслом, направленным на неправомерное безвозмездное завладение денежными средствами потерпевших путем их обмана. С мотивами, которыми руководствовался суд, делая вывод о заведомом отсутствии у ФИО1 намерения исполнять обязательства перед потерпевшими, апелляционный суд соглашается.

Все представленные сторонами и исследованные доказательства судом проанализированы, им в приговоре дана надлежащая оценка на предмет допустимости и достоверности, достаточности. 

При этом суд, установив размер похищенных сумм, с учетом материального и семейного положения потерпевших пришел к обоснованному выводу о причинении им значительного ущерба. Доводы осужденного об обратном не основаны на исследованных доказательствах. Отсутствие справок о материальном положении потерпевших Н.., К. и В.., других потерпевших и членов семей не является основанием для признания причиненного ущерба незначительным. Потерпевшие в своих показаниях подтвердили, что ущерб является значительным, обосновав это своим материальным положением, доходом, составом семьи, наличием обязательств. Данный вопрос судом исследовался, в приговоре приведены мотивированные суждения об этом. Осужденный в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции оглашенные показания потерпевших относительно причиненного им ущерба не оспаривал. Наличие у потерпевшего К. автомобиля и индивидуальная предпринимательская деятельность потерпевшего В. с учетом их показаний о целевом назначении приобретаемых запчастей не являются обстоятельствами, указывающими на недоказанность значительности ущерба.

Вопреки доводам осужденного оснований считать, что им было совершено одно продолжаемое преступление, не имеется. Суд пришел к обоснованному выводу, что умысел ФИО1 был направлен на совершение 10 отдельных эпизодов преступлений в разное время в отношении разных потерпевших, проживающих в различных городах России. В связи с чем квалифицировал содеянное в отношении каждого из потерпевших как самостоятельное преступление.

Приведенные осужденным в жалобе доводы о допущенных судом нарушениях уголовно-процессуального закона основанием к отмене приговора являться не могут.

Повторное участие при новом рассмотрении уголовного дела государственного обвинителя Якубовой Е.А. не является нарушением ст.30 УПК РФ, поскольку государственный обвинитель в силу положений пунктов 45,47 ст.5 УПК РФ не входит в состав суда, а является стороной обвинения. 

Установленное судом фактическое время совершения преступлений, в том числе перевода денежных средств с банковских счетов, соответствует показаниям потерпевших и письменным доказательствам. Указанное в предъявленном обвинении время совершения хищений в иных субъектах РФ в приговоре судом было уточнено по часовому поясу Калининградской области, а по другим указано согласно предъявленному обвинению. 

Ошибочное указание в приговоре по эпизодам хищений у потерпевших Ж.. и Ц. места возникновения у ФИО1 преступного умысла по адресу: 

<

адрес>, вместо 

<

адрес>, как было указано в предъявленном обвинении в соответствии со справкой ПАО «Ростелеком» (т.1 л.д.191), является технической опиской, которая не влияет на законность приговора и обоснованность выводов суда о виновности ФИО1, и может быть исправлена в порядке п.15 ст.397 УПК РФ. 

Аналогичной технической опиской является и указание в приговоре сведений из детализации ПАО «Вымпелком» ( т.2 л.д.52-56) об использовании ФИО1 телефона с абонентским номером +№ 28 января 2023 года, вместо 2022 года, что также не влияет на выводы суда о доказанности виновности осужденного.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям. 

В соответствии со ст.389.24 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции может быть изменен в сторону ухудшения лишь по апелляционным представлению прокурора либо жалобе потерпевшего.

Согласно приговору действия ФИО1 по эпизодам хищений в отношении потерпевших Ж.. и Е.. были квалифицированы по ч.2 ст.159 УК РФ по признаку причинения значительного ущерба. 

Однако приговором Московского районного суда г.Калининграда от 16 мая 2023 года указанные эпизоды обвинения в отношении Ж. и Е. судом были квалифицированы по ч.1 ст.159 УК РФ.

В соответствии с разъяснениями в п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.11.2012. №26 «О применении норм уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции» суд апелляционной инстанции может принять решение, ухудшающее положение осужденного по отношению к приговору суда первой инстанции, не иначе как по представлению прокурора или жалобе потерпевшего, в которых ставится вопрос о повороте к худшему.

Как следует из содержания представления государственного обвинителя на приговор Московского районного суда от 16 мая 2023 года и апелляционного постановления Калининградского областного суда от 28 июля 2023 года, которым был отменен приговор от 16.05.2023, приговор в части переквалификации судом обвинения с ч.2 на ч.1 ст.159 УК РФ по эпизодам в отношении потерпевших Е. и Ж.. о хищении у них денежных средств в суммах 6013 рублей и 6000 рублей не отменялся, выводы суда первой инстанции государственным обвинителем в апелляционном представлении в этой части не оспаривались.

Соответственно, учитывая вышеприведенные положения процессуального закона, суд при постановлении нового приговора от 19 декабря 2023 года необоснованно квалифицировал содеянное по эпизодам в отношении Ж. и Е. по ч.2 ст.159 УК РФ.

При таких обстоятельствах приговор в указанной части подлежит изменению, действия ФИО1 по эпизодам в отношении потерпевших Ж.. и Е. подлежат переквалификации с ч.2 ст.159 УК РФ на ч.1 ст.159 УК РФ. 

В связи со смягчением обвинения совершенные в отношении Ж. и Е. 26 января и 11 февраля 2022 года эпизоды мошенничества являются преступлениям небольшой тяжести, а поскольку ФИО1 в розыске не находился, то в соответствии с требованиями ст.78 УК РФ сроки давности привлечения к уголовной ответственности за данные преступления после вынесения приговора истёкли, и осужденный подлежит освобождению по ним от назначенного наказания. 

Также в связи с нарушением положений ст.389.24 УПК РФ подлежит смягчению назначенное ФИО1 наказание по эпизодам совершения преступлений в отношении потерпевших Е.., Х.., Н.., В.

Из материалов уголовного дела усматривается, что явки с повинной по преступлениям в отношении указанных потерпевших ФИО1 были даны до возбуждения уголовных дел при отсутствии у органа дознания достаточных сведений о его причастности. В связи с этим в обвинительном заключении эти явки с повинной следователем были приведены в качестве смягчающего обстоятельства.

Судом первой инстанции указанные явки с повинной были исследованы, однако в приговоре мотивированного суждения относительно возможности признания их в качестве смягчающего обстоятельства не получили. 

Вместе с тем первоначальным приговором Московского районного суда г.Калининграда от 16 мая 2023 года явки с повинной по указанным эпизодам мошенничества судом были признаны обстоятельствами, смягчающими наказание. Данный приговор в связи с несправедливостью наказания ввиду необоснованного признания смягчающим обстоятельствам явок с повинной не отменялся, государственным обвинителем в апелляционном представлении в этой части не оспаривался.

Суд при новом рассмотрении уголовного дела эти обстоятельства не учел и необоснованно назначил наказание без этих смягчающих обстоятельств.

Кроме того, также в нарушение требований ст.389.24 УПК РФ суд при новом рассмотрении назначил ФИО1 наказание по эпизоду в отношении потерпевшего К.. в большем размере, чем было определено приговором от 16 мая 2023 года (лишение свободы сроком на 1 год 10 месяцев), тогда как приговор в данной части обвинения за мягкостью назначенного наказания судом апелляционной инстанции не отменялся, государственным обвинителем в представлении также не оспаривался. В связи с чем назначенное по эпизоду с потерпевшим К.. наказание подлежит смягчению.

Доводы апелляционной жалобы осужденного, что при назначении наказания суд не учел данные о личности и семейном положении нельзя признать обоснованными. Вид и размер наказания суд назначил с учетом положений ст.ст. 6, 60, 61 УК РФ, исходя из характера и степени общественной опасности содеянного, с учетом смягчающих обстоятельств: наличия детей, признания вины, активного способствования раскрытию и расследованию преступлений, состояния здоровья, добровольного частичного возмещения имущественного ущерба.

В качестве отягчающего обстоятельства обоснованно признан рецидив преступлений. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Московского районного суда г. Калининграда от 19 декабря 2023 года в отношении ФИО1 изменить: 

- признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства в соответствии с п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ явки с повинной ФИО1 по эпизодам преступлений в отношении потерпевших Е.., Х.., Н.., В.;

- смягчить ФИО1 наказание по ч.2 ст.159 УК РФ по каждому из эпизодов в отношении потерпевших В.., Н.., Х. до 1 года 9 месяцев лишения свободы;

- смягчить наказание по ч.2 ст.159 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшего К.. до 1 года 10 месяцев лишения свободы;

- переквалифицировать действия ФИО1 по эпизодам хищений в отношении потерпевших Е.. и Ж.. с ч.2 ст.159 УК РФ на ч.1 ст.159 УК РФ; 

- назначить ФИО1 по ч.1 ст.159 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшего Ж. наказание в виде лишения свободы сроком на 9 месяцев;

- назначить ФИО1 по ч.1 ст.159 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшего Е. наказание в виде лишения свободы на срок 10 месяцев;

- в соответствии со ст.78 УК РФ освободить ФИО1 от назначенного по ч.1 ст.159 УК РФ наказания по эпизодам в отношении потерпевших Е. и Ж.. в связи с истечением срока давности на основании п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ;

На основании ч.2 ст.69 УК назначить ФИО1 по совокупности преступлений путем частичного сложения наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 3 месяца.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания с наказанием по приговору Московского районного суда г.Калининграда от 7 ноября 2023 года окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 3 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения. Апелляционную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения копий вступившего в законную силу приговора и апелляционного постановления. 

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Судья